I. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) nakładają na zamawiających obowiązek przestrzegania przy udzielaniu zamówień publicznych zasady zachowania uczciwej konkurencji. Istotnym naruszeniem tej zasady są działania wykonawców polegające na przedstawianiu ofert zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, stąd ustawa przewiduje rozwiązania prawne umożliwiające zamawiającym ustalenie czy badana oferta taką cenę zawiera, a w przypadku stwierdzenia takiego faktu - umożliwiające odrzucenie oferty (arg. z art. 90 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych).
W myśl przepisów ustawy, w przypadku powzięcia podejrzenia co do przedstawienia przez wykonawcę oferty zawierającej rażąco niska cenę, na zamawiającym ciąży obowiązek wszczęcia i przeprowadzenia procedury, której celem jest wyjaśnienie wszelkich wątpliwości związanych z poziomem cenowym tej oferty. Brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że zamawiający powinien zaakceptować w tym zakresie jakąkolwiek formę i treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Wręcz przeciwnie - przepis ustawy nakazuje zamawiającemu dokonać ustaleń w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz ocenić dostarczone przez wykonawcę dowody.
W toku oceny wyjaśnień zamawiający zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy (oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów), ale również wszelkie inne czynniki wpływające na wysokość oferty, które wskaże wykonawca, jeśli są zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.
Przepis ustawy wyraźnie wskazuje więc, że zamawiający powinien dać wykonawcy szansę założenia wyjaśnień i dowodów na ich poparcie, ale brak przekonujących wyjaśnień wykonawcy lub wyjaśnienia i dowody świadczące o rażąco niskiej cenie powinny powodować odrzucenie oferty.
II. Obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny stanowią transpozycję do polskiego systemu prawnego przepisów ustawodawstwa Unii Europejskiej, w tym m. in. art. 55 Dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi 2004/18/WE (Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114) oraz wynikają z zasad wypracowanych przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Ani przepisy Dyrektywy ani orzecznictwo Trybunału nie konstruują ram odnoszących się do pojęcia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C – 103/88 (Constanzo), niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na postawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niż 10 % od średniej ceny wszystkich złożonych ofert. Z treści przywołanego orzeczenia wynika norma interpretacyjna, iż z uwagi na zróżnicowany charakter poszczególnych zamówień oraz istotę uwarunkowań organizacyjnych, gospodarczych i ekonomicznych związanych z realizacją świadczeń w ramach zamówień publicznych kwestię rażąco niskiej ceny należy analizować w aspekcie konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających realny wpływ na proces sporządzania oferty.
Dodatkowo wskazać należy, iż w celu usprawnienia procesu realizacji procedur zamówień publicznych, pod przewodnictwem Komisji Europejskiej, podjęta została inicjatywa modernizacji polityki UE w dziedzinie zamówień publicznych, mająca na celu zwiększenie skuteczności rynku zamówień publicznych, poprzez uproszczenie i aktualizację prawodawstwa europejskiego a obszary zmian zostały zaproponowane w Zielonej Księdze w sprawie modernizacji europejskiego rynku zamówień publicznych (sygn. COM [2011] 015 Rada UE 5962/11).
W ramach prowadzonych konsultacji, Polska mając na uwadze trudności jakie napotykają zamawiających w toku udzielania zamówień publicznych, w tym również w związku z koniecznością analizy ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, dostrzegając potrzebę zmian przepisów w zakresie w jakim prowadzą one do zwiększenia pewności prawnej procesu udzielania zamówień publicznych, zgłosiła szereg postulatów w tym zakresie. Stosownie do stanowiska Rządu, przyjętego przez Komitet do Spraw Europejskich w dniu 25 marca 2011 r., uzasadnione wydaje się doprecyzowanie niektórych rozwiązań funkcjonujących w ramach zamówień publicznych, co może dotyczyć również kwestii wprowadzenia do regulacji Unii Europejskiej dodatkowych uregulowań związanych z problematyką rażąco niskiej ceny. Wprowadzenie stosowanych zmian w regulacjach unijnych pozwoli na przyjęcie w przyszłości odpowiednich rozwiązań w tym zakresie na gruncie prawa krajowego.
Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2012
