Na tytułowe pytanie – istotne z perspektywy wypełnienia definicji „nieprawidłowości” z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego i prawidłowości nałożenia korekty – negatywnie odpowiedział Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu.

W ocenie Sądu nie każda rozbieżność pomiędzy Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia a ogłoszeniem będzie prowadziła do ograniczenia naruszenia nakazu z art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wskazującego, że przetarg prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tym samym zdaniem WSA nie każda rozbieżność ogranicza konkurencję, a skoro tak, to nie każda rozbieżność prowadzi do powstania potencjalnej szkody.

Jak stwierdził Wojewódzki Sąd, konkurencyjność z pewnością będzie ograniczona w sytuacji, gdy ogólnie dostępne informacje o przetargu i jego warunkach (dostępne w Biuletynie Zamówień Publicznych, który stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą) będą trudniejsze do spełnienia dla ewentualnych oferentów niż te, które obowiązują w rzeczywistości. W takim bowiem przypadku można wykazać, że doszło do ograniczenia konkurencji, gdyż strona na danych (trudnych) warunkach nie przystąpiła do przetargu, a w przypadku łatwiejszych warunków, które w rzeczywistości obwiązywały, do niego by przystąpiła – orzekł WSA.

I odwrotnie – WSA wskazał, że opublikowanie łatwiejszych do spełnienia warunków nie ogranicza konkurencji (w aspekcie uprawdopodobnienia szkody), bowiem podmiot nie przystępując do przetargu na łatwiejszych warunkach nie przystąpiłby do niego gdyby znał warunki rzeczywiste – trudniejsze.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 18 marca 2020 r., I SA/Op 439/19

Źródło: CBOSA