Wyrok KIO z dnia 8 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 397/12 dotyczący wykluczenia wykonawcy, który wyrządził szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego prezentowanego w odwołaniu, jak i w toku rozprawy odnośnie regulacji przepisów przejściowych zawartych w ustawie z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Niewątpliwie stwierdzić należy, że przepisy tej ustawy w sposób zasadniczy wprowadziły do regulacji ustawy Pzp instytucję wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu wyrządzenia zamawiającemu szkody w związku z niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zamówienia. To przepisy tej ustawy wprowadzały także regulacje dotyczące prowadzenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych listy nierzetelnych wykonawców (art. 24 a, art. 154 pkt 5a ustawy Pzp). Wskazane instytucje zatem zostały wprowadzone do ustawy Pzp w sposób zasadniczy właśnie przepisami tej nowelizacji. Wskazana powyżej ustawa nowelizacyjna z 5 listopada 2009 r. w sposób nieznaczny tylko doregulowała te instrumenty stosowane wobec nierzetelnych wykonawców (przesłanka do wykluczenia oraz lista prowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). W tym zakresie co do art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp mieliśmy do czynienia z nieznaczną korekta tego przepisu wyłącznie w zakresie tej okoliczności, czy wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z postępowania następuje z powodu wyrządzenia szkody stwierdzonej prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania (nowelizacja z 2008 r.), czy też szkody stwierdzonej orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania (nowelizacja z 2009 r.).
Niezależnie od ustaleń poczynionych przez Izbę powyżej co do obowiązywania w aktualnym stanie prawnym art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym przez przepisy nowelizacji z 5 listopada 2009 r. Izba odniosła się także do stanowiska Odwołującego dotyczącego brzmienia przepisu przejściowego ustawy nowelizacyjnej z 2008 r. – tj. art. 4 ust. 4 tej ustawy. W ocenie Izby przepis ten w żadnej mierze nie może odnosić się do wejścia w życie regulacji art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po pierwsze podkreślić należy, że literalne brzmienie art. 4 ust. 4 tej ustawy na powyższe nie wskazuje. Ten przepis przejściowy w brzmieniu: „Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe" odnosi się bowiem do przepisów ustawy Pzp, które zostały znowelizowane przepisami ustawy z 2008 r. w zakresie umów, czyli – jak słusznie podniósł Zamawiający – przepisów ustawy Pzp umiejscowionych w art. od 139 do 151 ustawy Pzp, tj. w dziele IV ustawy Pzp. Tymczasem art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp znajdujący się w dziale II ustawy regulującym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie dotyczy wprost umów w sprawie zamówienia publicznego, tylko kwestii prowadzenia postępowania przez zamawiającego i obowiązku wykluczenia z postępowania nierzetelnych wykonawców.
Po drugie podkreślić należy, że na taki sposób rozumienia przepisów przejściowych ustawy nowelizacyjnej z 2008 r. wskazuje brzmienie pozostałych, zawartych w art. 4 tej ustawy regulacji. Ust. 1 art. 4 tej ustaw zawiera generalną normę przejściową uzależniającą stosowanie nowych regulacji nowelizacji od momentu wszczęcia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa nowelizacyjna z 2008 r. przewidywała konkretne zmiany w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej (protestów, odwołań i skarg) stąd też ustawodawca w tym zakresie zamieścił w ustawie nowelizacyjnej szczególną regulację odnoszą się do tych instytucji (art. 4 ust. 2 ustawy nowelizacyjnej). Tak samo ustawa ta zawierała konkretne zmiany w zakresie udzielania zamówień uzupełniających, stąd też odrębny w tym zakresie przepis przejściowy określony w art. 4 ust. 3 tej ustawy. Podobna regulacja zawarta w ust. 5 art. 4 nowelizacji odnosi się do szczególnych zmienianych regulacji odnoszących się do kontroli prowadzonych przez Prezesa UZP. Nie sposób w odmienny sposób traktować przepisu przejściowego odnoszącego się do umów w sprawie zamówienia publicznego (art. 4 ust. 4 ustawy nowelizacyjnej). Przepis ten zatem - podobnie jak wskazane powyżej – odnosi się do nowowprowadzanych wskazaną regulacją przepisów dotyczących stricte umów w sprawie zamówienia publicznego uregulowanych w dziale IV ustawy Pzp. Przywołane przepisy przejściowe nie zawierają szczególnej regulacji odnoszącej się do wejścia w życie przepisów odnoszących się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dział II ustawy Pzp, a w nim art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Tym samym zatem w tym zakresie zastosowanie znajdzie regulacja generalna zawarta w art. 4 ust. 1 ustawy Pzp uzależniająca wejście w życie nowych wprowadzanych wskazaną nowelizacją regulacji prawnych od momentu wszczęcia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Taki sposób interpretacji przepisów przejściowych ustawy nowelizacyjnej z 2008 r. potwierdza choćby przepis przejściowy ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 484), którą to nowelizacją wprowadzono w życie wyłącznie jeden przepis ustawy Pzp, tj. art. 24 ust. 1a. Przepis ten przewiduje podobną do określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przesłankę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowania, odnoszącą się do wypowiedzenia konkretnemu wykonawcy przez konkretnego zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie przewidziano w art. 2 tej ustawy generalny przepis przejściowy uzależniający wejście w życie tego przepisu od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie przepisu dotyczącego umów w sprawie zamówienia publicznego. W tym konkretnie zakresie Izba wypowiadała się już w wyrokach z dnia 7 i 14 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1822/11 i KIO 1875/11), które to stanowisko Izba w przedmiotowej sprawie także potwierdza.
Izba zauważa także, że brak wpisania konkretnego wykonawcy na listę nierzetelnych wykonawców prowadzoną przez Prezesa Urzędu nie ma znaczenia dla skuteczności wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o okoliczności określone w art. 24 ust,. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Takie stanowisko wyraził pośrednio Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (postanowienie z dnia 7 lipca 2009 r.; sygn. akt: V SA/Wa 658/09 oraz postanowienie z dnia 16 listopada 2009 r., sygn. akt: SA/Wa 1628/09), wskazując na wyłącznie informacyjny charakter listy prowadzonej przez Prezesa Urzędu
Pełny tekst orzeczenia dostępny jest tutaj
Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2012
