Dopuszczalność zmiany umownego wynagrodzenia wykonawcy w stosunku do wynagrodzenia określonego w jego ofercie w związku ze zmianą stawki podatku VAT może zachodzić w trzech przypadkach. Po pierwsze, gdy zamawiający przewidział w warunkach przyszłej umowy klauzulę waloryzacyjną przewidującą automatyczną zmianę wynagrodzenia z uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT.
Po drugie, w przypadku konstytutywnego orzeczenia sądu na podstawie art. 3571 k.c. I po trzecie, w przypadku zmiany umowy przy zachowaniu przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) – zwanej dalej „ustawą PZP".
Szersze omówienie powyższego zagadnienia zawarte jest w opinii pt. „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)", zamieszczonej na stronie na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w zakładce prawo krajowe.
Jak wskazano powyżej jednym z przypadków dopuszczalności zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą stawki podatku VAT, jest przypadek, w którym zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144 ust. 1 ustawy PZP). Tak więc zamieszczenie stosownego zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków jest wystarczające do uznania, iż strony umowy (zamawiający i wykonawca) mogą dokonać odpowiedniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy (podwyższenia wynagrodzenia brutto).
Z literalnego brzmienia art. 144 ust. 1 ustawy PZP wynika, iż dotyczy on zmiany „zawartej umowy", a zatem etapu, gdy doszło już do złożenia zgodnych oświadczeń woli stron (zamawiającego i wykonawcy) o zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy jednak wskazać, iż istota instytucji prawnej „zmiany umowy" określonej w art. 144 ust. 1 ustawy PZP sprowadza się do zmiany istotnej treści stosunku prawnego wyznaczonego przez wiążące strony postanowienia tej umowy.
Istotną treść umowy w sprawie zamówienia publicznego wyznaczają z jednej strony oferta wybranego wykonawcy, a z drugiej strony postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (arg. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 4 i 16 oraz art. 82 ust. 3 ustawy PZP). Złożenie oświadczeń woli o zawarciu umowy (art. 94 ustawy PZP) sprowadza się zatem do stanowczego nawiązania więzi prawnej o treści ukształtowanej przez postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i najkorzystniejszą ofertę (art. 91 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy PZP ustawy PZP).
Jak wynika z powyższego ukształtowanie istotnej treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (treści przyszłego stosunku prawnego) następuje nie w chwili jej zawarcia – jakkolwiek w tej chwili powstaje więź obligacyjna (art. 353 § 1 k.c.) - ale już w chwili upływu terminu związania ofertą (arg. z art. 84 ust. 1 i art. 85 ust. 1 ustawy PZP). Zasadności powyższego stanowiska nie podważa w żadnym stopniu stwierdzenie, iż w chwili upływu terminu składania ofert nie jest jeszcze znana oferta najkorzystniejsza (nie jest zidentyfikowany wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa). Pomijając w tym miejscu rozważania teoretyczne dotyczące określenia charakteru prawnego więzi kształtujących się pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, którzy złożyli oferty, należy stwierdzić, iż już od momentu upływu terminu składania ofert wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są związani treścią złożonych ofert. Dotyczy to także wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Tak więc o ile istotne postanowienia (treść) przyszłej umowy identyfikuje się dopiero w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty, o tyle treść wybranej oferty jest już ustalona na dzień upływu terminu składania ofert.
Z uwagi na powyższą okoliczność pomiędzy ustaleniem istotnych postanowień (treści) przyszłej umowy, a powstaniem samego zobowiązania upływa pewien okres. W tym stanie rzeczy okoliczności (zdarzenia) określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako uzasadniające zmianę umowy (zmianę treści stosunku prawnego) mogą nastąpić już po ustaleniu istotnej treści przyszłej umowy – po terminie składania ofert – a przed datą powstania więzi obligacyjnej – przed terminem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tym tle powstaje pytanie, czy sam fakt, że więź obligacyjna powstaje po dacie zaistnienia zdarzeń określonych przez zamawiającego jako przesłanki zmiany umowy wyklucza możliwość zmiany treści stosunku prawnego na etapie zawarcia umowy.
Znacznie dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii ma istota unormowania zawartego w art. 144 ust. 1 ustawy PZP sprowadzająca się do określenia przez zamawiającego przesłanek zmiany treści umownego stosunku prawnego w sposób jawny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów. Przy czym jak wskazano powyżej ukształtowanie treści przyszłej umowy następuje już z chwilą upływu terminu składnia ofert. Po tej dacie zamawiający nie ma bowiem możliwości zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (arg. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP) a wykonawca nie ma możliwości zmiany treści oferty (arg. z art. 84 ust. 1 ustawy PZP). W tym kontekście bez znaczenia dla istnienia motywów (potrzeby) zmiany treści stosunku prawnego pozostaje fakt, kiedy nastąpiło zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy. Czy już po terminie składania ofert, a przed datą zawarcia umowy, czy też dopiero po zawarciu umowy. W obu bowiem przypadkach dotyczy to sytuacji, w której pierwotna treść stosunku prawnego została już ukształtowana. Przy czym w odniesieniu do zmiany stawki podatku VAT datą miarodajną dla oceny zaistnienia tego zdarzenia jest data wejścia w życie zmienionych przepisów określających nowe stawki tego podatku.
Podstaw do odmiennej interpretacji nie dostarcza w szczególności sam art. 144 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten stanowi bowiem wprost, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Tak więc punktem odniesienia dla oceny dopuszczalności zmian treści umowy (treści stosunku prawnego) nie jest pierwotna treść umowy, ale oferta wybranego wykonawcy. Powyższe uregulowanie wynika z faktu, że ukształtowanie treści przyszłej umowy następuje już w treści oferty z chwilą upływu terminu składania ofert.
Rekapitulując należy stwierdzić, iż art. 144 ust. 1 ustawy PZP może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy (datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy PZP, tj. zawarcia aneksu.
Powyższe ustalenie ma istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia. Jeżeli bowiem fakt, iż zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy (zmiany treści stosunku prawnego) nastąpiło przed datą zawarcia umowy nie stanowi przeszkody do dokonania tej zmiany, a więc zmiana ta może być dokonana zaraz po jej zawarciu (np. tego samego dnia), to tym bardziej możliwe jest uwzględnienie zmiany treści stosunku prawnego już w pierwotnym brzmieniu umowy (argumentum a maiori ad minus). Przy czym brak jest jakichkolwiek przyczyn natury jurydycznej wykluczającej takie rozwiązanie. Przeszkody takiej nie stanowi w szczególności art. 140 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W świetle powyższego przepisu musi być zachowana tożsamość przedmiotu zamówienia wynikająca z oferty i SIWZ z przedmiotem zamówienia określonym w umowie. Przy czym tożsamość zamówienia musi być zachowana przez cały okres obowiązywania umowy, czego gwarantem jest właśnie art. 144 ust. 1 ustawy PZP. Z tych względów ewentualna zmiana treści umowy w stosunku do treści oferty i SIWZ może być uzasadniona wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 144 ust. 1 ustawy PZP.
Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian treści zobowiązania wynikających ze zdarzeń określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako przesłanki zmiany umowy, w sytuacji gdy zdarzenia te nastąpiły przed datą zawarcia umowy. Normatywną podstawę prawną dla takiego stanowiska stanowi art. 144 ust. 1 ustawy PZP zgodnie z regułą wnioskowania argumentum a maiori ad minus. Jeżeli bowiem w tych samych okolicznościach prawnie dopuszczalna jest zmiana przyszłej umowy.
Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 8/2012
