Jak wynika z treści art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest zwrot wadium wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, niezwłocznie po wyborze oferty, za wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana do realizacji zamówienia oraz sytuacji, gdy zamawiający złożył oświadczenie o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, w związku z brakiem uzupełnienia dokumentu na wezwanie.

Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy: SGS Polska Sp. z o.o. o czym powiadomił w dniu 16 grudnia 2011 r. Nie zawiadomił też odwołującego o zatrzymaniu wadium. Zatem nie dokonując niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zwrotu wadium na rzecz odwołującego, zamawiający popadł w zaniechanie, naruszając przez to dyspozycję art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Niezwłocznie, oznacza bowiem bez zbędnej zwłoki – w terminie, w jakim technicznie jest możliwe dokonanie zwrotu wniesionego wadium wykonawcy.

Zwrot wadium jest obowiązkiem zamawiającego, a jego zatrzymanie możliwe jest tylko w ściśle określonych okolicznościach. W przedmiotowym stanie faktycznym nie ziściła się jednak względem odwołującego żadna z przesłanek opisanych powyżej, tj. jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, ani zamawiający nie zastosował art. 46 ust 4a ustawy Pzp.

Zamawiający zobowiązany był zatem niezwłocznie zwrócić wadium, czego jednak wbrew przepisom nie uczynił. Zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za zasadny. Zamawiający mimo, że dysponował wyjaśnieniami odwołującego w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. na temat powodów nie złożenia prawidłowego dokumentu na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia - udzielonymi w dniu 23 grudnia 2011 r., ani do dnia wniesienia odwołania 27 grudnia 2011 r., ani do czasu rozprawy nie zajął stanowiska w tej kwestii, co Izba uznała za działanie ze zwłoką naruszające przepis art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.

Stanowisko takie zajęła również Izba w wyroku sygn. akt KIO 424/11 z 16 marca 2011 r., gdyż wniesienie odwołania nie zwalniało zamawiającego od podjęcia czynności nakazanej ustawą Pzp. Jednakże uwzględnieniu odwołania wyłącznie z tej przyczyny, stały na przeszkodzie postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, które stanowią, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec prawidłowo przeprowadzonej czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, Izba nie znalazła związku stwierdzonego naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp z wynikiem niniejszego przetargu. W sytuacji, gdy zamawiający dopuścił się naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, należało uznać, że w następstwie doszło również do uchybienia zasadzie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2781/11 dotyczący m.in. naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 ustawy.

Pełny tekst orzeczenia dostępny jest tutaj.

Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2-3/2012