Przepisy ograniczające działalność gospodarczą radnych, jako kluczowy element wskazują prowadzenie takiej działalności z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której radny uzyskał mandat.
Według art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, "Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe, należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych w tym przedsiębiorstw".
Wykorzystanie przez radnego mienia jednostki samorządu, w której posiada mandat, może opierać się na stosunkach prawnych jakie wynikają z najmu, dzierżawy, użytkowania wieczystego i użytkowania zwykłego, oraz ograniczonych praw rzeczowych. Zakaz ten dotyczy zarówno rzeczy ruchomych jak i nieruchomości. Nie ma natomiast ograniczenia, do prowadzenia przez radnego działalności, z wykorzystaniem mienia innej gminy, jak również mienia powiatu lub województwa oraz mienia Skarbu Państwa. A także z wykorzystaniem mienia osób prywatnych. (J. Pitera, „Przepisy antykorupcyjne ustawy o samorządzie gminnym”, Glosa 2002, nr 11.)
Przesłance wykorzystania przez radnych do prowadzenia działalności gospodarczej mienia jednostki samorządu terytorialnego poświęcono wiele uwagi w judykaturze.
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 listopada 2004 r., uznał, ze wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, musi pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą i służyć tej działalności. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/30B1CC0D9F)
Nie ma natomiast znaczenia przy ustaleniu przesłanki wykorzystania mienia komunalnego to, że:
- stosunek najmu lokalu w którym radny prowadzi działalność gospodarczą, nie łączy radnego bezpośrednio z gminą, lecz z osobą której gmina oddała nieruchomość w bezpłatne użytkowanie, zarząd (np. wspólnoty mieszkaniowe), bądź ją wynajęła (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/367947EB34),
- ani to, czy z prowadzenia takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści.
Ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku i tytuł prawny. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/EA159C5924).
Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika także, że do naruszenia przepisów o zakazie działalności gospodarczej radnego z wykorzystaniem mienia jednostki w której wykonuje on mandat, nie dochodzi w sytuacji, gdy radny w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, świadczy usługi na rzecz innego podmiotu, który we własnej działalności wykorzystuje mienie jednostki samorządu, w której radny objął mandat (np. Wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 lipca 2005 r. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/A973B8A6E1).
