Kwestia prawnych możliwości przekazywania zadań publicznych między jednostkami samorządu terytorialnego uregulowana została w ustawach ustrojowych.
Z mocy art. 5 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, powiat może zawierać porozumienie w sprawie prowadzenia zadań publicznych, jedynie w takim zakresie, w jakim dana jednostka lokalnego samorządu terytorialnego władna jest powierzyć własne zadanie innemu podmiotowi. Przepisy ustawy o samorządzie gminnym, a mianowicie art. 8 ust. 1, 2, 2a i art. 74 ust. 1, dopuszczają wykonywania przez gminę zadań z zakresu administracji rządowej, właściwości powiatu oraz województwa, a także możliwość zawierania porozumień międzygminnych w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Ustawa o samorządzie gminnym nie uprawnia natomiast gminy do powierzenia wykonywania należących do niej zadań publicznych powiatowi czy województwu. Dlatego też powiat nie może przejąć od gminy zadania własnego w zakresie założenia i prowadzenia szkół których prowadzenie jest zadaniem własnym gminy (m.in. przedszkole, szkoła podstawowa).
Przepis art. 5 ust. 5b ustawy o systemie oświaty nie stanowi przepisu szczególnego umożliwiającego przekazanie przez gminę powiatowi zadania własnego polegającego na prowadzeniu szkół i przedszkoli wymienionych w art. 5 ust. 5 niniejszej ustawy. Przepis art. 5 ust. 5 cytowanej ustawy określa prowadzenie jakiego rodzaju szkół i przedszkoli należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Natomiast przepis art. 5 ust. 5b omawianej ustawy stwarza prawną możliwość zakładania i prowadzenia szkoły i placówki przez jednostkę samorządu terytorialnego mimo tego, że nie należy to do jej zadań własnych. Z regulacji tej nie wynika, aby możliwość założenia i prowadzenia szkoły czy placówki przez jednostkę samorządu terytorialnego wiązała się z przekazaniem tej jednostce zadania własnego w tym zakresie. Porozumienie, o którym mowa w art. 5 ust. 5b ustawy o systemie oświaty nie odnosi się do zadań publicznych ze sfery działalności oświatowej, lecz do konkretnej szkoły czy placówki.
Innymi słowy możliwe jest założenie i prowadzenie szkoły bądź placówki przez powiat spoza zakresu obowiązkowych zadań publicznych tej jednostki samorządu terytorialnego bez konieczności przekazania przez gminę zadania własnego w tym zakresie.
Czym innym bowiem jest realizacja obowiązku wynikającego z zadania własnego gminy, a czym innym możliwość założenia i prowadzenia przez powiat szkoły i placówki spoza zakresu publicznych zadań własnych. Ustawodawca tej możliwości nie wiąże z przekazaniem zadania, lecz z porozumieniem co do założenia i prowadzenia określonej szkoły czy placówki. Gmina w ramach wykonywania zadań własnych w zakresie zakładania i prowadzenia szkół i placówek może wyrazić zgodę w drodze porozumienia zawartego z powiatem na założenie i prowadzenie przez tę jednostkę samorządu terytorialnego konkretnej szkoły czy przedszkola. Taka działalność gminy będzie działalnością stanowiącą wykonywanie przydzielonych jej zadań publicznych w zakresie oświaty.
Źródło: Wyrok NSA w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r. I OSK 1140/09
