Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, wójt (burmistrz, prezydent miasta) może, w drodze decyzji, ustalić opłatę adiacencką m. in. po stworzeniu warunków do korzystania z wybudowanej drogi. Wydanie decyzji o ustaleniu opłaty adiacenckiej może nastąpić w terminie do trzech lat od dnia stworzenia warunków do korzystania z wybudowanej drogi, jeżeli w tym dniu obowiązywała stosowna uchwała rady gminy, wskazująca stawkę procentową opłaty adiacenckiej (art. 145 ust. 2 ustawy).

Ustalenie, czy zostały stworzone warunki do korzystania z wybudowanej drogi następuje na podstawie odrębnych przepisów (art. 148b ust. 1 ustawy). Odrębnymi przepisami w powyższym rozumieniu są przepisy branżowe dotyczące poszczególnych rodzajów obiektów (urządzeń) infrastrukturalnych – przyjął w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (II SA/Po 332/12).

Ponieważ ustawa o gospodarce nieruchomościami nie definiuje pojęcia „droga”, ani „budowa drogi”, to dla ustalenia ich znaczenia należy sięgnąć do ustawy o drogach publicznych.

Zgodnie z art. 4 pkt. 2 ustawy o drogach publicznych „drogą” jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno – użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym.

Przez „budowę drogi” rozumie się zaś wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowę lub rozbudowę (art. 4 pkt. 17 ustawy). W pojęciu „budowa drogi”, nie mieści się pojęcie „przebudowa drogi”, odrębnie zdefiniowane przez ustawodawcę jako wykonywanie robót, w wyniku których następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego (art. 4 pkt. 18 ustawy).

Ponieważ tylko z „budową” (w tym z „rozbudową”) drogi wiąże się możliwość ustalenia opłaty adiacenckiej – a już nie z jej „przebudową” – to istotnego znaczenia nabiera precyzyjne rozróżnienie tych pojęć. Kryterium rozróżnienia „rozbudowy” od „przebudowy” drogi jest fakt, zmiany granic pasa drogowego. Jak już wskazano powyżej z „przebudową drogi” mamy do czynienia wówczas, gdy wykonywane są roboty budowlane niewymagające zmiany granic pasa drogowego, co w konsekwencji prowadzi do stwierdzenia, iż ze zmianą granic pasa drogowego mamy do czynienia w przypadku „rozbudowy”.

Co więcej, pojęcie „przebudowy drogi” może odnosić się wyłącznie do drogi istniejącej w rozumieniu art. 4 pkt 17 ustawy, a więc określonego obiektu budowlanego.

Innymi słowy chodzi o drogę powstałą uprzednio w wyniku wykonywania robót budowlanych, a nie drogę powstałą w skutek samego użytkowania (przejazdu lub przechodu), będąca „drogą” jedynie w znaczeniu potocznym. W konsekwencji cechą, która odróżnia „budowę” drogi, od jej „przebudowy”, jest to, że w przypadku „budowy” drogi, brak jest istniejącego wcześniej obiektu budowlanego, który dopiero jest budowany (uwaga ta nie dotyczy „rozbudowy” drogi), a w przypadku „przebudowy”, przed jej rozpoczęciem musi istnieć wybudowany wcześniej obiekt budowlany, który będzie przedmiotem przebudowy.

Istniejącym uprzednio obiektem może być nie tylko konstrukcja z materiałów twardych typu beton, asfalt, ale też konstrukcja ziemna; przykładowo w odniesieniu do dróg, będzie to przystosowany do ruchu drogowego nasyp czy nawierzchnia ze żwiru usypana i utwardzona na gruncie wyznaczonym jako pas drogowy, będąca wynikiem robót budowlanych. Bowiem także konstrukcje ziemne zaliczane są do obiektów budowlanych, co wynika z definicji „budowli” zamieszczonej w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Natomiast w sytuacji, gdy droga, jest drogą gruntową, powstałą w sposób naturalny, poprzez jej zwykłe użytkowanie (przechodzenie, przejeżdżanie) – tj. bez uprzedniego przeprowadzenia na niej robót budowlanych, skutkujących wykonaniem budowli (choćby tylko o charakterze budowli ziemnej) – to utwardzenie takiej drogi, przez jej wybrukowanie kostką betonową stanowiłoby „wybudowanie drogi” w rozumieniu art. 145 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, uprawniające organ do naliczenia opłaty adiacenckiej.

Źródło: Orzecznictwo NSA