Wyrok KIO z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12 dotyczący wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.
Za nietrafne Izba uznała stanowisko zamawiającego, że dopiero po wyborze ofert - wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania na nieprawidłowe wezwanie go do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Wręcz przeciwnie, jest to czynność podlegająca zaskarżeniu, od daty jej powzięcia.
W innym przypadku, odwołanie w tym zakresie podlegałoby odrzuceniu po upływie ustawowego terminu jego wniesienia, liczonego od daty powzięcia wiadomości o kwestionowanej czynności zamawiającego. Zachodziła sytuacja przewidziana w art. 182 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niezaskarżenie bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów mogłoby prowadzić do próby ich zalegalizowania w trakcie ponownej oceny ofert. Natomiast niezastosowanie się do wezwania, skutkowałoby co najmniej utratą wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a więc poniesieniem szkody przez odwołującego. Z omówionych względów interes odwołującego we wniesieniu odwołania i jego legitymacja do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp są niewątpliwe.
(...) Izba uznała w oparciu o ustalony materiał dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej, że treść oferty przystępującego Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. nie odpowiada treści SIWZ. Przystępujący złożył dokumenty opatrzone podpisem własnym statuujące treść oferty, na które składają się między innymi formularz ofertowy, zawierający również tabelę oferowanych – przewidzianych do zastosowania materiałów, którym zamawiający w odniesieniu do postawionych wymagań jakościowych - nadał rangę warunków koniecznych do spełnienia, tzw. granicznych.
Treść tych dokumentów - określających przedmiotowo istotne postanowienia oferty, nie może podlegać jakimkolwiek zmianom po upływie terminu złożenia ofert. Zgodnie z regulacją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w toku badania i oceny ofert jest uprawniony do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, które nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, ani nie mogą stanowić negocjacji między zamawiającym a wykonawcami. W przekonaniu Izby, która nie podzieliła poglądów zamawiającego, że na potwierdzenie wyjaśnień mogą być składane dowolne dokumenty - przywołana norma nie odnosi się do żądania uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów, które stanowiłyby podstawę oceny ofert, lecz pozwala jedynie na udzielanie wyjaśnień w drodze oświadczeń własnych wykonawcy. Wynika to z konieczności respektowania zasady przejrzystości postępowania. Możliwość żądania od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt. 1 i 3 cytowanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) przewiduje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże zakres tego żądania ograniczony jest zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów uprzednio wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w treści SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...), tj. dokumentów na wykazanie, że zamawiane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiajacego, tj. rekomendacji technicznych, aprobat technicznych ITB, opisów, certyfikatów, itp. stanowiących potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego, według zobowiązania podjętego przez wykonawcę w treści oferty wykonania zamówienia w żądany sposób. Tym samym na etapie postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ustalonych warunków prowadzenia postępowania i żądania tego rodzaju dokumentów ani od odwołujacego, ani żadnego innego wykonawcy. Jak trafnie zauważył odwołujacy, wynika to z faktu, iż stosowny zapis uprawniający do żądania przedmiotowych dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w treści ogłoszenia i SIWZ. Zupełnie odrębną kwestią jest, że na oferowane wyroby, według wymagań zamawiającego, wykonawca winien być w posiadaniu dokumentów potwierdzających ich cechy jakościowe i dopuszczenia do stosowania, na co złożył odpowiednie zapewnienie w treści oferty. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż na obecnym etapie badania i oceny oferty odwołujacego i przystępujacego - zamawiający nie był uprawniony zarówno w nieprawidłowo zastosowanym trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w trybie art. 26 ust. 3 tej ustawy, do żądania dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...), tj. między innymi aprobat technicznych ITB, rekomendacji technicznych, itp.
W tym znaczeniu należy odróżnić treść oferty, od dokumentów składnych na jej potwierdzenie, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...). Sam fakt, że zamawiający wymagał, aby zaoferowane materiały lub urządzenia posiadały wymagane polskimi przepisami dopuszczenia i badania potwierdzające spełnienie warunków ich stosowania na podstawie Polskich Norm lub aprobat technicznych ITB, nie upoważniał zamawiającego do żądania ich przedłożenia w dokumentacji oferty, lub na wezwanie, skoro nie zostały one uprzednio wymienione jako dokumenty, które należało obligatoryjne złożyć wraz z ofertą. Ponadto okoliczności powyższe zobowiązany jest sprawdzać nadzór budowlany w trakcie realizacji inwestycji. Jeżeli nawet wykonawca poza stawianymi wymaganiami dołączyłby atesty, aprobaty itp. na oferowane wyroby budowlane i urzadzenia, to nie mogłyby być one być brane pod uwagę przy ocenie ofert, tym bardziej w celu pośredniego wywiedzenia, że wykonawca, mimo, że nie podał tego wprost w ofercie - zamierzał właśnie użyć takich materiałów i urzadzeń, jakich owe dokumenty dotyczą.
Pełny tekst orzeczenia dostępny jest tutaj
Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2012
