Umowa nabycia nieruchomości przez zamawiającego może być poprzedzona umową przedwstępną. W takim przypadku zarówno umowa przyrzeczona, jak i umowa przedwstępna podlegać będą wyłączeniu spod obowiązku stosowania u.p.z.p. Dopuszczalność odstąpienia od procedur zamówień publicznych dla transakcji nabycia (w tym najmu lub dzierżawy) nieruchomości oraz prowadzącej do tej transakcji umowy przedwstępnej, jak każdy wyjątek przewidziany w przepisach u.p.z.p., należy interpretować w sposób ścisły.

W konsekwencji, możliwość skorzystania z przepisu art. 4 pkt. 3 lit. i u.p.z.p. zależeć będzie od konkretnego stanu faktycznego, w którym odbywa się transakcja. W tym kontekście należy rozważyć dopuszczalność odstąpienia od stosowania procedur zamówień publicznych dla zawarcia przedwstępnej umowy nabycia nieruchomości, która dopiero ma powstać. Wskazać bowiem należy na inne przepisy u.p.z.p., w tym m.in. przepis art. 2 pkt 8 definiującego roboty budowlane nie tylko opisem przedmiotu prac, ale także wskazaniem, że chodzi o wykonanie takich robót za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jeśli w umowie przedwstępnej zamawiający opisze, jaki obiekt właściciel nieruchomości ma dla niego zbudować czy jak przekształcić istniejący – będzie to wykonanie robót zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Istotna jest tu skala takich wymagań. Jeżeli przedwstępna umowa najmu lub dzierżawy nieruchomości, która dopiero ma powstać, w sposób ścisły określa nie tylko powierzchnię tej nieruchomości, ale wskazuje na standard wykończeniowy, sposób wyposażenia i konieczność dostosowania nieruchomości do specyficznych potrzeb zamawiającego, to w ten sposób nabiera ona cech umowy o roboty budowlane.

Omawiane zagadnienie było przedmiotem oceny Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, sądów polskich, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jedna z pierwszych spraw, gdzie na ten temat wypowiedziały się organy polskiego wymiaru sprawiedliwości, dotyczyła umowy zawartej w Poznaniu przez Izbę Celną i właściciela nieruchomości. Izba Celna zainteresowana była nabyciem istniejącej nieruchomości, ale od sprzedawcy zażądała wcześniej dobudowania do istniejącego budynku dwóch pięter oraz wykonania innych prac w zakresie przebudowy, wedle szczegółowo określonych wymagań. Wartość nieruchomości dzięki tym pracom, wynikającym z umowy przedwstępnej (i dalszych umów „wykonawczych”), wzrosła trzykrotnie. Taki tok postępowania zaskarżył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych i doczekał się opinii wyrażonej przez Sąd Najwyższy w wyroku z 16 września 2009 r. (sygn. akt II CSK 104/09). Sąd Najwyższy orzekł, że nie ma znaczenia, że w teorii umowa przedwstępna jest nieodpłatna (a zatem nieobjęta zamówieniami), a umowa ostateczna dotyczyła przeniesienia własności gotowego obiektu. Sąd Najwyższy podkreślił, że umowa przedwstępna, jak sama nazwa wskazuje, nie jest umową samodzielną w związku z klauzą czynności prawnej stron. Jest słusznie uważana za jeden ze sposobów zawarcia właściwej umowy, zwanej umową przyrzeczoną lub ostateczną. Jej nieodpłatność wiąże się tylko z tym, że dotyczy zawarcia tej następnej umowy i ona dopiero realizuje cel gospodarczy dokonywanej czynności prawnej. To nie znaczy, że z istoty swojej jest nieodpłatna, chyba że umowa przyrzeczona jest nieodpłatna, co byłoby właściwe dla darowizny, ale zapewne nie dla sprzedaży praw do nieruchomości, typowej przecież odpłatnej czynności prawnej (art. 535 k.c.). Zdaniem SN nie można więc wyłączenia spod reżimu zamówień publicznych tłumaczyć nieodpłatnością czynności pozwanej Izby Celnej, wynikającą z samej umowy przedwstępnej. Umowa ta dotyczy oczywistych relacji gospodarczych, których celem jest odpłatne nabycie nieruchomości, po jej uprzednim przebudowaniu i rozbudowaniu, za środki publiczne nabywcy, będącego państwową jednostką organizacyjną. Według SN, na gruncie umowy przedwstępnej zrealizowana więc została na rzecz zbywcy finansowa część całego przedsięwzięcia, czyli zanim doszło do zawarcia umowy przeniesienia prawa do gruntu i budynku na rzecz pozwanej. Trudno zatem twierdzić, że umowa przedwstępna nie wiązała się z odpłatnością nabywcy i nie jest tak, jak się podaje w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że zapłata miała nastąpić "po zawarciu przez strony umowy przeniesienia własności nieruchomości", bo zapłata, co bezsporne - już nastąpiła, finansując w kwocie zapłaty inwestycję budowlaną.

Innym przykładem, wskazującym na konieczność bardzo zawężonej interpretacji przepisu art. 4 pkt. 3 lit i u.p.z.p., jest sprawa zakupu budynków dla Sądu Okręgowego w Gdańsku. Z uwagi na swoją adekwatność do analizowanego stanu faktycznego celowe jest bliższe omówienie powyższej sprawy, która ostatecznie stała się przedmiotem uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., sygnatura KIO/KD 52/14. Sąd Okręgowy w Gdańsku zakupił kompleks pod nazwą "Centrum Sprawiedliwości" w Gdańsku, zabudowany zespołem 7 budynków wraz z dostawą wyposażenia, w formie aktu notarialnego zawartego w dniu 24 maja 2012 r. np. Rep A 3565/2012. Wartość umowy to 157 mln zł brutto.  Zamawiający zastosował art. 4 pkt 3 lit. i u.p.z.p. Grunt, na którym zostało wybudowane „Centrum”, znajdował się w prywatnych rękach, do czego przyczynił się Dyrektor Sądu Okręgowego w Gdańsku, działający tak w imieniu Sądu, jak i w imieniu Miasta Gdańska, jako jego pełnomocnik. Jak wynika z przytoczonego wyroku KIO Zamawiający, ani zainteresowane poprawą warunków wymiaru sprawiedliwości władze samorządowe z niewyjaśnionych przyczyn mając do wyboru, co wynika wprost z ustaleń stanu faktycznego dokonanych przez kontrolującego, możliwość przekazania interesujących zamawiającego działek na rzecz podmiotu publicznego (Gminy, lub Skarbu Państwa) w celu umożliwienia mu realizacji zamierzonej inwestycji, albo przekazanie działek podmiotowi prywatnemu w celu realizacji potrzebnej zamawiającemu inwestycji, wybrały ten drugi wariant”. Takie działanie, zdaniem KIO, jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Na 11 miesięcy przed zawarciem, między Inwestorem a Gminą Miasta Gdańska, umowy ustanowienia odrębnej własności omawianego gruntu, określono nowe przeznaczenie dla ww. terenu - "usługi wymiaru sprawiedliwości" (uchwała Rady Miasta Gdańska w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla ul. 3 Maja nr 9A w Gdańsku. Łączna wartość gruntu pod zabudowę „Centrum” nie przekraczała kwoty 7 150 tys. zł brutto, zaś wartość ceny sprzedaży samych nieruchomości, bez mebli i wyposażenia, to 103 mln zł netto (na podstawie ustaleń wyniku kontroli Prezesa UZP). Między Sądem (Zamawiającym) a właścicielem gruntu (Wykonawcą) nie doszło do zawarcia umowy, której treść wskazywałaby jednoznacznie na zlecenie przez zamawiającego wykonania robót budowlanych na nieruchomościach będących w dyspozycji Wykonawcy - zdaniem KIO Mimo braku umowy między stronami kompleks "Centrum Sprawiedliwości" był realizowany według wskazań zamawiającego i zaspokajał jego potrzeby. Dowodzą tego zarówno pisma kierowane przez samego zamawiającego do Ministra Sprawiedliwości, jak i zeznania świadków, na które powołuje się kontrolujący. Oczywiste jest zatem, że zamawiający chciał ulokować swoją siedzibę na nieruchomościach należących do Wykonawcy”. Ponadto, KIO zauważyła, że Dyrektor Sądu Okręgowego uczestniczył w procesie inwestycyjnym, z jednej strony jako pełnomocnik gminy w sprawach zamiany i zbycia nieruchomości, mających stanowić nieruchomości wchodzące w skład kompleksu pod nazwą "Centrum Sprawiedliwości", a z drugiej jako osoba służąca wykonawcy i osobom, którymi się posługiwał przy realizacji inwestycji, informacjami o potrzebach sądów, w szczególności Sądu Okręgowego i Rejonowego w Gdańsku, co do wielkości, rozmieszczenia pomieszczeń, ich aranżacji i wyposażenia. Poszczególne budynki były przed zawarciem umowy sprzedaży przedmiotem najmu pomiędzy wykonawcą - właścicielem gruntu, a zamawiającym - Sądem Okręgowym, z zastrzeżeniem pierwszeństwa najmu, prawa pierwokupu, jak i prawa do rozszerzania umowy najmu o dodatkowe powierzchnie. Jak zauważyła KIO Wyposażone zostały pokoje biurowe (w biurka, szafy, fotele, krzesła), sale rozpraw (stoły sędziowskie, ławy i biurka dla stron procesu, ławy dla publiczności), ławki dla petentów sądu na korytarzu, trzy pokoje gościnne (łóżka, szafy, toaletki, krzesła, fotele). Zgodnie z ww. operatem, wartość ww. umeblowania została określona przez rzeczoznawcę majątkowego na kwotę 10 510 139,18 zł brutto. Z oświadczenia Wykonawcy wynikało, że (...) wyposażenie to zostało wykonane na zamówienie Sądu i zainstalowane we wszystkich pomieszczeniach (...).Wynagrodzenie za ww. meble wykonawca otrzymał w ramach łącznej ceny zakupu wynoszącej 157 000 000,00 zł.

W powyższym stanie faktycznym, w wyniku kontroli Prezesa UZP stwierdzono, że Zamawiający dopuścił się naruszeń art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 40 ust. 3 u.p.z.p., gdyż przy zawarciu ww. umowy sprzedaży miało miejsce udzielenie zamówienia publicznego na dostawę umeblowania, z ominięciem stosowania przepisów ustawy oraz z zaniechaniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ponadto Prezes UZP stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 40 ust. 3 u.p.z.p. przez zakup przedmiotowego kompleksu wybudowanego z przeznaczeniem dla wymiaru sprawiedliwości, który był w rzeczywistości poprzedzony dorozumianym udzieleniem Wykonawcy zamówienia na roboty budowlane, polegające na wykonaniu "Centrum sprawiedliwości w Gdańsku". W przedmiotowej sprawie nie było więc podstaw do zastosowania wyłączenia stosowania u.p.z.p., o którym mowa w art. 4 pkt 3 lit. i tej ustawy, gdyż wyłączenie to następuje tylko w przypadku nabycia lub najmu nieruchomości z gotowym już obiektem budowlanym, który nie został wykonany na polecenie zamawiającego, czyli bez wcześniejszego określenia jego wymagań w stosunku do niego.

Podejmując uchwałę w omawianej sprawie KIO wskazała zasady stosowania przepisu art. 4 pkt 3 lit. i u.p.z.p. Stwierdziła, że u.p.z.p. nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy lub najmu. KIO wskazała, że przepis ten stanowi wdrożenie art. 16a dyrektywy 2004/18, w brzmieniu niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi mających na celu nabycie lub dzierżawę bez względu na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości albo praw do nich. Podkreślenia wymaga, że prawo unijne stosuje wyłączenie jedynie do nabywania istniejących budynków, a nie budynków, które dopiero mają powstać. W dalszej części uchwały KIO stwierdziła, że art. 4 pkt 3 lit. i u.p.z.p. stanowi lex specialis do art. 51 k.c. i nie pozwala na przyjęcie, że przynależności (w szczególności wyposażenie budynku i lokali, meble, itp. ruchomości) nabywane przez zamawiającego wraz z nieruchomością korzystają ze zwolnienia z obowiązku stosowania u.p.z.p. Przynależności to, najogólniej, rzeczy potrzebne do korzystania z rzeczy głównej zgodnie z jej przeznaczeniem (klucz do drzwi). Tu przynależność pozostaje z nieruchomością w takim związku funkcjonalnym, że zwiększa użyteczność nieruchomości. I tak, jak można przyznać, że rzeczy wyżej określone ułatwiają pracę w budynku Sądu, tak w żadnym razie nie są potrzebne do korzystania z Sądu zgodnie z jego przeznaczeniem. W ocenie KIO, dostosowanie obiektu do specyficznych potrzeb Sądu miało charakter zamówienia na dostawę, co wymuszało zastosowanie przepisów u.p.z.p.  KIO odniosła się również do linii obrony zamawiającego - Sądu Okręgowego, iż Wykonawca dokonywał inwestycji na własne ryzyko i nie było żadnej podstawy w postaci umowy pomiędzy Wykonawcą a zamawiającym, która dawałaby mu podstawę do jakichkolwiek roszczeń. Zdaniem KIO „Ryzyko wynikające z braku umowy czy porozumienia w sprawie wykorzystania przekazanych podmiotowi prywatnemu nieruchomości między czy to Zamawiającym czy władzami samorządowymi a podmiotem prywatnym, w większym stopniu obciąża Skarb Państwa i gminę, które przekazały własne działki bez pewności, że zrealizują cele publiczne, niż wykonawcę, który jak twierdzi zamawiający, „realizował budowę kompleksu na wyłącznie własne ryzyko”. Zdaniem KIO „Jedynym logicznym wnioskiem jest zatem to, że wykonawca miał zagwarantowaną zapłatę za wykonanie robót budowlanych w cenie zakupu powrotnego nieruchomości przez władze publiczną - tj. Sąd Okręgowy w Gdańsku. W ocenie Izby to właśnie umowa sprzedaży była tą umową rozliczającą wykonanie robót budowlanych, gdyż to na jej podstawie zamawiający zapłacił Wykonawcy za wykonane roboty budowlane.” Każde inne rozumowanie jest nielogiczne. W ocenie KIO „Całokształt czynności podejmowanych przez Dyrektora Sądu Okręgowego świadczy o tym, że przekazanie działek w ręce inwestora prywatnego miało na celu umożliwienie zamawiającemu obejścia bezwzględnych przepisów u.p.z.p. nakazujących jej stosowanie, jeżeli zawierana jest odpłatna umowa pomiędzy podmiotem będącym zamawiającym w rozumieniu art. 3 ustawy, a podmiotem będącym wykonawcom w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, której przedmiotem są roboty budowlane w tym przypadku realizacja obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, której przedmiotem są roboty budowlane w tym przypadku realizacja obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Konkludując swoje wywody KIO uznała, że Umowa między Sądem Okręgowym a inwestorem nie powinna zostać zakwalifikowana jako umowa sprzedaży nieruchomości, ale jako umowa mieszana obejmująca tak sprzedaż nieruchomości gruntowej i budynkowej, jak i roboty budowlane (nadbudowy, remonty, adaptacje)  w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp. W związku z powyższym ww. zamówienie „nie korzysta z wyłączenia określonego w art. 4 pkt 3 lit. i ustawy i wymaga zastosowania zasad i trybów udzielania zamówienia na roboty budowlane wynikających z ustawy. Z mocy art. 6 ust. 1 ustawy dla zamówienia o charakterze mieszanym na które składają się i usługi i roboty budowlane stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego udział jest największy”. Wartość usług (tj. wartość nieruchomości przed wykonaniem robót budowlanych) = ok. 7 mln zł. Wartość robót to ok 103 mln netto – wartość usług”. Jako, że wartość robót jest rażąco wyższa niż wartość usługi, zastosowanie powinny mieć przepisy u.p.z.p. dotyczące zamówień publicznych na roboty budowlane.

Co istotne w powyższym kontekście, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 25 marca 2010 r.,  aby można było uznać, że instytucja zamawiająca określiła swe wymogi w rozumieniu art. 1 pkt 2 lit. b dyrektywy 2004/18 konieczne jest, by podjęła jakieś kroki mające na celu zdefiniowanie cech obiektu budowlanego, albo przynajmniej, wywarcie decydującego wpływu na jego projektowanie. W omówionej powyżej sprawie Prezes UZP w wyniku kontroli stwierdził, że zamawiający - Sąd Okręgowy, wywierał decydujący wpływ na projekt zespołu budynków położonych przy ul. 3 Maja 9A w Gdańsku. Ponadto, z okoliczności faktycznych wynikał zgodny cel i zamiar stron inicjatywy, polegający na wybudowaniu przez Wykonawcę kompleksu budynków położonych przy ul. 3 Maja 9A w Gdańsku, przeznaczonych do wykonywania funkcji sądowniczych przez zamawiającego, tj. Sąd Okręgowy w Gdańsku oraz Sąd Rejonowy Gdańsk - Południe w Gdańsku. Reasumując powyższe rozważania należy stwierdzić, że umowa o współpracy pomiędzy inwestorem i miastem lub jakiekolwiek inne porozumienie, w tym listy intencyjne, skutkujące tym, że: inwestor zaprojektuje, wybuduje i sfinansuje budynki, których części lub poszczególne lokale odpowiadać będą wcześniej zdefiniowanym potrzebom miasta; miasto odpłatnie wynajmie/wydzierżawi te nieruchomości i lokale od inwestora po ich wybudowaniu, miasto będzie miało pierwszeństwo nabycia tych nieruchomości i lokali, przy czym na poczet ceny sprzedaży zaliczony będzie uiszczony czynsz, będzie umową mieszaną o roboty budowlane, dostawy i najem/dzierżawę/sprzedaż nieruchomości.

Interpretując charakter prawny umowy o współpracy należy wskazać, stosownie do art. 65 § 2 KC, że w umowach należy badać jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Celem umowy o współpracy będzie pozyskanie przez miasto powierzchni biurowej (czy inny cel w obszarze infrastruktury publicznej). Zbliżałoby to umowę o współpracy do umów o roboty budowlane, tudzież umów mieszanych. Na wstępie należy zaznaczyć, że umowa o współpracy nie będzie typową umową o roboty budowlane (zob. art. 647-658 KC). Wykonawca wprawdzie zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, jednak zarówno wykonanie projektu, jak i odebranie robót wykonane zostanie przez inwestora. Ponadto, zabudowana zostanie nieruchomość inwestora, a nie nieruchomość miasta. Na kwalifikację umowy, jako swego rodzaju umowy o roboty budowlane, wskazywać będzie zlecenie wykonania - pośrednio - określonego obiektu budowlanego oraz zapłata wynagrodzenia za jego wykonanie (w drodze czynszu najmu/dzierżawy lub ceny sprzedaży nieruchomości).

Wobec przytoczonych argumentów należy uznać, że umowa o współpracy, w kształcie jaki przedstawiono na wstępie, podlega przepisom u.p.z.p. W razie zawarcia stanowiłaby umowę mieszaną o roboty budowlane, dostawy (o ile przewidywać będzie specyficzne wyposażenie lokali na potrzeby miasta) i umowę przedwstępną najmu/dzierżawy/sprzedaży nieruchomości. Czynsz najmu/dzierżawy lub cena sprzedaży nieruchomości byłaby pośrednią formą zapłaty wynagrodzenia za wykonanie przez inwestora potrzebnych miastu lokali (lub innej infrastruktury). Z tego względu zawarcie umowy powinno zostać poprzedzone zastosowaniem przepisów u.p.z.p.

Autorzy: Bartosz Korbus, Marcin Wawrzyniak