Na tytułowe pytanie - zadane w ramach akcji „Partnerstwo Publiczno-Prywatne – doradcy podpowiadają" - odpowiedział Tomasz J. Hoffmann – Partner Zarządzający z PNO Consultants. Odpowiedź tą cytujemy poniżej w całości.
Ekspert odpowiada: "Wymóg konieczności stosowania ustawy PPP, tzw. „wymuszalność stosowania", wprowadzony został przez ustawodawcę celem zapewnienia jednolitości „sytemu" partnerstwa publiczno-prywatnego i zagwarantowania stosowania do wszystkich umów „typu PPP" zasad przejrzystości, i konkurencyjności, w celu zapewnienia równego dostępu do kontraktu potencjalnym partnerom przedsięwzięcia. Na gruncie formalnym wymóg ten prowadzi do obowiązku stosowania przez partnera publicznego procedury wyboru partnera prywatnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.759 j.t. z późn. zm.) lub ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi (art. 4 ust.1 i ust.2 ustawy PPP). W przypadku zaś gdy żadna z tych ustaw nie znajdzie zastosowania, wyboru partnera należy dokonać w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzegają zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów ustawy o PPP (art. 4 ust.3 ustawy PPP).
Obowiązek stosowania ustawy PPP pojawia się zawsze wtedy, gdy będziemy mieli do czynienia z przedsięwzięciem mającym cechy kontraktu PPP, to znaczy wtedy gdy jego przedmiotem będzie wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym, gdzie partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz do poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację, zaś partner publiczny zobowiązuje się do współpracy w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego (art.1 ust.2 oraz art.7 ust.1 ustawy PPP). Istotnym jest również, że w tego rodzaju przedsięwzięciach, w okresie trwania partnerstwa, obowiązek zarządzania publicznym składnikiem majątkowym ciążyć będzie na partnerze prywatnym.
Wobec powyższego, realizacja przedsięwzięcia odpowiadającego przywołanej wyżej definicji ustawowej partnerstwa publiczno-prywatnego zawsze będzie podlegać reżimowi ustawy PPP.
Wymóg stosowania ustawy PPP wymusza ponadto ustalenie, które podmioty publiczne są do tego zobowiązane. Ustawa nie zawiera katalogu zamkniętego podmiotów publicznych na których ciąży taki obowiązek, wskazuje jednak na poszczególne ich kategorie (art.2 pkt.1 ustawy PPP). Będą to jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (patrz. art.9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) oraz inne tzw. podmioty prawa publicznego utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli spełniają przesłanki wskazane w przywołanym przepisie. W praktyce w tej kategorii mieścić się będą także spółki komunalne i jednoosobowe spółki Skarbu Państwa. Podmiotem publicznym mogą być także związki podmiotów wskazanych powyżej.
W praktyce stosowania ustawy PPP pojawiają się jednak nadal pewne wątpliwości, w szczególności w zakresie tworzenia spółek z kapitałem mieszanym (których możliwość tworzenia na gruncie ustawy PPP przewiduje art. 14) w kontekście ustawy o gospodarce komunalnej. W myśl art. 3 ustawy o gosp. kom., jednostki samorządu terytorialnego (dalej: JST) w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem przepisów ustawy o finansach publicznych, partnerstwie publiczno-prywatnym, koncesji na roboty budowlane i usługi lub ustawy Prawo zamówień publicznych, a także przepisów ustawy o działalności pożytku publicznego, o wolontariacie, publicznym transporcie zbiorowym albo na zasadach ogólnych.
W sposób wyraźny widać więc, że JST mogą ale nie muszą powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej w oparciu o ustawę PPP. Nie będą do tego zobligowane zawsze wtedy gdy charakter współpracy podmiotu prywatnego z podmiotem publicznym nie będzie za tym przemawiał, to jest w sytuacji gdy współpraca stron realizowanego zadania nie będzie mieścić się w definicji partnerstwa publiczno-prywatnego wskazanej w ustawie o PPP (opisanej powyżej). W takiej sytuacji podmiot publiczny może skorzystać z innych form współpracy wskazanych w ustawie o gosp. kom. Zobowiązany będzie jednak w dalszym ciągu do zachowania otwartego i konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, tj. ustawy PZP, ustawy o koncesji lub zasad wskazanych w art.4 ust.3 ustawy PPP).
Dodać należy, że wymuszalność stosowania ustawy PPP zabezpieczona została sankcjami za naruszenie procedur wyboru partnera prywatnego, przewidzianymi w ustawie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.
Podsumowując, powierzenie realizacji zadań publicznych podmiotowi prywatnemu może odbywać się w różnych formach. Jednak jeśli relacje stron opierać się będą na podziale ryzyk - gdzie większość ryzyk ciążyć będzie na partnerze prywatnym, a dodatkowo jeszcze powierzony mu będzie do zarządzania publiczny składnik majątkowy, to do danego przedsięwzięcia właściwe będzie zastosowanie ustawy PPP, w połączeniu z ustawą o koncesji na roboty budowlane i usługi lub Prawa Zamówień Publicznych (w zależności od formy wynagrodzenia partnera prywatnego)."
Źródło: ppportal.pl
