Obowiązkiem organu prowadzącego, który pragnie przekazać szkołę podmiotowi prywatnemu, jest przedstawienie uchwały w przedmiocie przekazania do zaopiniowania przez organ sprawujący nadzór pedagogiczny.
Ustawodawca w art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty wprowadził bezwzględny wymóg uzyskania w tym przedmiocie pozytywnej opinii organu nadzoru pedagogicznego, co sprowadza się w praktyce do konieczności uzyskania przez samorząd zgody organu administracji rządowej na zawarcie umowy o przekazaniu prowadzenia szkoły podmiotowi prywatnemu. W przypadku braku takiej zgody zastosowanie znajdzie art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, ze na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Organ ma obowiązek wystąpić do organu nadzoru pedagogicznego o opinię po podjęciu uchwały w sprawie przekazania prowadzenia szkoły a przed zawarciem stosownej umowy. Do wniosku poza uchwałą rady organ powinien dołączyć także projekt planowanej umowy, bowiem zasadnym wydaje się, umożliwienie organowi nadzoru pedagogicznego, który ma czuwac nad tym by przekazanie odbyło się zgodnie z prawem, zapoznanie się także z projektu umowy. W niej przecież znajdują się istotne i wiążące strony postanowienia, o których mowa w art 5 ust. 5h ustawy.
Jak wskazuje się w doktrynie, opinia organu sprawującego nadzór pedagogiczny (kuratora oświaty) nie stanowi aktu administracyjnego. Nie znajduje do niej zastosowania forma decyzji lub postanowienia administracyjnego, gdyż musiałaby istnieć do tego odpowiednia podstawa prawna (M. Pilich, Ustawa o systemie oświaty, Komentarz, wyd. VI, Lex, 2015).
Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 4 kwietnia 2013 r., I OSK 93/13, wydana na podstawie art. 5 ust. 5g opinia organu sprawującego nadzór pedagogiczny jest środkiem nadzoru określonym w art. 89 ust. 1 u.s.g., a tym samym aktem nadzoru, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. W związku z powyższym przedmiotowa opinia podlega zaskarżeniu na podstawie art. 89 i 98 ust. 1 u.s.g. (odpowiednio: art. 77b i 85 ust. 1 u.s.p.; art. 80a i 86 ust. 1 u.s.w.).
Opinia kuratora oświaty powinna być wydana na piśmie w ciągu 14 dni od daty doręczenia rozstrzygnięcia organu gminy (powiatu, województwa) i podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu jej niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia jej doręczenia (wyrok WSA w Lublinie z dnia 27 września 2007 r., III SA/Lu 253/07). Termin czternastodniowy ma charakter materialnoprawny, co oznacza, że jego bezskuteczny upływ wywiera skutek prekluzyjny, tzn. powoduje wygaśnięcie kompetencji organu opiniującego do zajęcia stanowiska odmiennego od przedstawionego przez gminę (art. 89 ust. 1 u.s.g.; art. 77b ust. 1 u.s.p.; art. 80a ust. 1 u.s.w.) - Wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2012 r., I OSK 1970/11.
Organ sprawujący nadzór pedagogiczny dysponuje znaczną swobodą przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, jednakże nie oznacza to zupełnej dowolności. Organ sprawujący nadzór pedagogiczny jest związany przepisami prawa. Każdorazowa opinia negatywna musi zatem wskazywać na konkretny obowiązek prawny, którego spełnienie zostanie uniemożliwione w przypadku przekazania szkoły do prowadzenia osobie fizycznej lub prawnej (wyrok TK z dnia 8 maja 2002 r., K 29/00; wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2006 r., I OSK 1331/06).
Do przesłanek odmowy wydania opinii pozytywnej należy zaliczyć ewentualne niekorzyści, jakie członkowie wspólnoty samorządowej odnieśliby na skutek przekazania (chociażby w postaci ograniczenia możliwości korzystania z dotychczasowej oferty edukacyjnej przekazywanej szkoły, konieczności przeniesienia uczniów szkoły, której nie planuje się wyznaczać obwodu, do właściwości innej szkoły prowadzonej przez gminę itp.). Nie można natomiast uznać za motyw odmowy wydania pozytywnej opinii pogorszenie położenia prawnego nauczycieli dotychczasowej szkoły samorządowej. Mogą nim być natomiast. Organ sprawujący nadzór pedagogiczny powinien każdorazowo wykazać, na jakich konkretnych przesłankach faktycznych opiera swoje wnioski.
Organ sprawujący nadzór pedagogiczny przed wydaniem opinii powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, dokonać wnikliwej oceny stanu faktycznego oraz przedstawić na piśmie uzasadnienie faktyczne i prawne na tyle wyczerpujące, aby mogło stanowić podstawę do ewentualnej kontroli sądowej.
Dopiero po otrzymaniu pozytywnej opinii (bądź też w razie niezajęcia stanowiska w terminie 14 dni albo prawomocnego uchylenia negatywnej opinii w wyniku kontroli sądowej) może być zawarta umowa o przekazanie szkoły do prowadzenia (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 czerwca 2011 r. III SA/Łd 283/2011). Komentowana ustawa nie precyzuje, który organ jednostki samorządu terytorialnego posiada kompetencję do zawarcie umowy, w praktyce przyjmuje się jednak kompetencję organu wykonawczego.
