Wydawana na podstawie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty opinia organu sprawującego nadzór pedagogiczny jest środkiem nadzoru a tym samym aktem nadzoru w rozumieniu Prawa o postepowaniu przed sądami administracyjnymi.
Przez pojęcie "akt nadzoru" należy bowiem rozumieć wszelkiego rodzaju akty organów państwa (nie tylko organów nadzoru w rozumieniu art. 171 Konstytucji RP), którym prawo przyznało kompetencję do stosowania wobec organów samorządu terytorialnego jakiegokolwiek środka nadzoru (Z. Kmieciak, M. Stahl: Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego, ST 2001, nr 1–2, s. 92 i n.).
"Rozstrzygnięciem organu gminy" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.s.g.) opiniowanym przez organ sprawujący nadzór pedagogiczny jest uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego w przedmiocie przekazania w drodze umowy, osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej szkoły liczącej nie więcej niż 70 uczniów. Jest to inna niż akt prawa miejscowego uchwała rady gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 2 pkt 6 p.p.s.a.). Istotną cechą tych aktów, odróżniającą je od aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. jest to, że w następstwie ich wydania powstaje nowa sytuacja prawna (nałożenie obowiązku, nadanie uprawnienia, zniesienie istniejącego stosunku prawnego). Tymczasem akty i czynności z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. stwierdzają jedynie istnienie obowiązku lub uprawnienia, wynikającego bezpośrednio z przepisu prawa (Wyrok Najwyższego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2013 r., I OSK 93/13).
Aby nastąpił skutek w postaci przekazani prowadzenia szkoły muszą zgodnie z art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty być spełnione jeszcze dwie przesłanki: 1) uzyskanie pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny i 2) zawarcie stosownej umowy.
Tym samym ważność takiej uchwały (w sensie możliwości wywołania zamierzonego skutku prawnego) jest uzależniona od wydania pozytywnej opinii przez właściwego kuratora oświaty, co wypełnia dyspozycję art. 89 ust. 1 u.s.g. Warto przy tym zauważyć, że wszędzie tam, gdzie w procesie decyzyjnym obowiązuje procedura uprzedniego zajęcia stanowiska przez inny organ, to zgodnie z zasadą wyłączności właściwości organu (tylko jeden organ może być właściwy w danej sprawie, na danym terenie i w danej instancji) w kwestii treści i trybu podjęcia tego stanowiska wyłączona jest właściwość organów nadzoru w rozumieniu art. 86 u.s.g. (Wyrok NSA z 9 lipca 2009 r., II OSK 301/09). Oznacza to, że organy nadzoru dokonując kontroli legalności uchwały lub zarządzenia organu jednostki samorządu terytorialnego mogą jedynie badać, czy w rozpoznawanej sprawie wydanie kontrolowanej uchwały (zarządzenia) zostało poprzedzone uzyskaniem stanowiska organu właściwego do jego podjęcia. Nie mają natomiast prawa oceniać, ani treści tego stanowiska (opinii, zgody, zatwierdzenia, itp.), ani też, czy zostało one wydane w przewidzianym przez prawo trybie.
Opinia organu nadzoru pedagogicznego wydawana na podstawie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty nie podlega więc kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 (a więc decyzje administracyjne i określone postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym i egzekucyjnym) akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.
Aby określone działania organu mogły być uznane za akty lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., to muszą być spełnione łącznie cztery przesłanki, są to bowiem akty lub czynności, które:
a) mają charakter władczy, chociaż nie mają charakteru decyzji lub postanowienia,
b) są podejmowane w sprawach indywidualnych,
c) muszą mieć charakter publicznoprawny,
d) dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa;
Z podanych wyżej powodów należy w całej rozciągłości podzielić stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 21 czerwca 2011 r., III SA/Łd 283/11, że opinia kuratora oświaty w przedmiocie przekazania prowadzenia szkoły publicznej wydana w trybie art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty jest aktem nadzoru wymienionym w art. 89 u.s.g., a nie aktem lub czynnością w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ponieważ nie dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa.
