O "przebudowie" drogi można mówić jedynie wówczas, jeśli istniała uprzednio droga w rozumieniu art. 4 pkt 17 u.d.p. A zatem, stosownie do art. 3 pkt 6 i 7 ustawy Prawo budowlane, musi dojść wcześniej do wykonania robót budowlanych mających na celu budowę obiektu budowlanego (w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy) o charakterze drogi.

Chodzi tu więc o drogę powstałą uprzednio w wyniku wykonania robót budowlanych, a nie drogę powstałą wskutek samego użytkowania (przejazdu lub przechodu), będącą "drogą" wyłącznie w znaczeniu potocznym. Natomiast w przypadku "budowy" drogi brak jest istniejącego wcześniej obiektu budowlanego (z wyjątkiem "rozbudowy" drogi). Przy czym, co należy podkreślić, istniejącym uprzednio obiektem budowlanym może być nie tylko konstrukcja z materiałów twardych (np. asfalt) ale też konstrukcja ziemna, co wynika z samej definicji "budowli" zawartej w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (w przypadku dróg np. nawierzchnia ze żwiru usypana i utwardzona na gruncie wyznaczonym jako pas drogowy), jednak podleganie powstawania dróg regulacjom prawa budowlanego wymusza, aby konstrukcja ta powstała w wyniku przeprowadzenia robót budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.

Zatem tylko wcześniejsze wybudowanie drogi w rozumieniu przepisów u.d.p. i ustawy Prawo budowlane pozwala na przyjęcie, że kolejne wykonanie robót na tej drodze stanowi jej przebudowę. Istnienie w przestrzeni obiektu odpowiadającego potocznemu rozumieniu "drogi" powstałej np. w wyniku długotrwałego używania nie oznacza, że jest to wybudowana droga w rozumieniu prawnym. Podsumowując, dla ustalenia, czy doszło do "budowy" czy "przebudowy" drogi kluczowe jest to, czy istniejący obiekt służący komunikacji powstał w wyniku przeprowadzenia robót budowlanych, zgodnie z właściwymi przepisami i dopiero dokonywane są na nim dalsze roboty budowlane w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (wówczas jest to "przebudowa"), czy też są to pierwsze roboty budowlane prowadzone w celu budowy drogi (wówczas mamy do czynienia z "budową")

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 lutego 2017 r. (I OSK 2112/16)

Źródło: CBOSA