Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2808/11 dotyczący unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjny charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego.
Żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje się nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Ewentualnie w konkretnym stanie faktycznym można rozważać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazujący unieważnić postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze, gdy nie będzie chciał udzielić zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż warunki przyszłej umowy proponowane przez wykonawcę mu nieodpowiadaną, co skutkować będzie niezawarciem umowy.
Zatem uprawnionym wydaje się być pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę katalogu przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iż instytucja unieważnienia postępowania (ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie znajduje zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może być podjęta aż do zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później, bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż niezależnie od tego, czy zamawiający z odwołującym porozumieli się co do wszystkich warunków przyszłej umowy, czy też do uzgodnienia nie doszło, Izba ocenia decyzję zamawiającego jako prawidłową. Przede wszystkim bowiem, co potwierdził zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2012 r., komisja przetargowa działała wyłącznie jako zespół pomocniczy zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, aby którykolwiek z członków komisji dysponował pełnomocnictwem upoważniającym do zatwierdzenia wyników postępowania w imieniu kierownika zamawiającego.
Taki zakres uprawnień komisji przetargowej nie wynika także z zarządzenia nr 14/2009 Prezesa Zarządu Spółki Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z o.o. z dnia 8 lipca 2009 r. w sprawie wprowadzenia Regulaminu udzielania zamówień publicznych w spółce Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z .o.o. wraz z Regulaminem pracy komisji przetargowej w Spółce Gdańskie Inwestycje Komunalne Euro 2012 sp. z o.o. Wprawdzie podana przez zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania (per analogiam zastosowany art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp) z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu powyżej nie była prawidłowa, niemniej jednak zamawiający w okolicznościach sprawy, wobec nie zatwierdzenia wyników negocjacji przez kierownika zamawiającego, nie miał obowiązku zawarcia umowy.
Izba podziela pogląd wyrażony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2012 r.), iż prowadzone w toku postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje, podczas których strony ustalają postanowienia umowy, nie skutkują zawarciem umowy. Zawarcie umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzedza ciąg czynności, jednak zawarcie umowy następuje z chwilą złożenia podpisów przez jej strony na dokumencie umowy, bowiem umowa o zamówienie publiczne wymaga formy pisemnej od solemnitatem (art. 139 ust. 2 Pzp). Nie jest sporne w okolicznościach sprawy, że do podpisania dokumentu umowy nie doszło.
Dodać trzeba, iż powadzenie negocjacji z zachowaniem dobrych obyczajów, do których odwołuje się art. 72 par. 2 kc, wymagało od zamawiającego wyraźnego zakomunikowania odwołującemu, iż do udzielenia zamówienia nie dojdzie, niemniej jednak okoliczność ta, jak i cały proces negocjacyjny może być oceniany wyłącznie w świetle odpowiedzialności art. 72 par. 2 kc. Roszczenia w tym zakresie powinny być ewentualnie kierowane do sądu powszechnego.
Niewątpliwie jednak fakt unieważnienia postępowania przez zamawiającego dowodzi, iż zamawiający nie miał woli zawarcia umowy z odwołującym i decyzję zamawiającego w tej kwestii należy interpretować jako oświadczenie wyrażające brak akceptacji dla proponowanych warunków przyszłej umowy. Jej uzasadnienie wskazuje, iż kierownik zamawiającego nie zaakceptował zaproponowanej przez odwołującego ceny i uznał, iż dalsze negocjacje nie są uzasadnione, do czego był zarówno na gruncie Pzp, jak i kc uprawniony.
Zważywszy przedstawioną argumentację w okolicznościach faktycznych sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 ust. 7a Pzp, art. 66 oraz 14 Pzp w zw. z 72 kc. Natomiast naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Pełny tekst orzeczenia dostępny jest tutaj
Źródło: Informator UZP, 02/03.2012r.
