Więzy małżeństwa, pokrewieństwa i powinowactwa, a także przysposobienia, opieki i kurateli mają przy zatrudnianiu pracowników samorządowych duże znaczenie.
Osoby powiązane rodzinnie nie mogą być zatrudnione w danej jednostce samorządowej, jeśli powstałby między nimi stosunek bezpośredniej podległości służbowej.
Nie chodzi tu o każdą podległość służbową, ale bezpośrednią.
Jak przypomina Agnieszka Rzetecka-Gil w: Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz, publ. LexisNexis 2009 bezpośrednia podległość służbowa oznacza brak jakiegokolwiek szczebla pomiędzy osobami zatrudnionymi w tej samej jednostce samorządowej lub w różnych jednostkach samorządowych.
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 grudnia 1991 r., sygn. akt II SA 1042/91 wyjaśnił, że bezpośrednia podległość istnieje także wtedy, gdy kierownik urzędu (przełożony) rozstrzyga o zakresie czynności podwładnego.
Nie dla męża i żony
Zakaz zatrudniania zgodnie z art. 26 ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych dotyczy małżonków. Zatem zakaz nie będzie przeznaczony dla byłych małżonków (rozwiedzionych lub których małżeństwo unieważniono). Będzie natomiast obejmował małżonków pozostających w separacji. Tak samo jak i tych mających rozdzielność majątkową.
W świetle wyroku Sądu Najwyższego z 13 kwietnia 2005 r., sygn. akt IV CK 648/04, przyjąć można, że zakaz rozciąga się nawet na osoby pozostające w związkach nieformalnych (konkubinat). W orzeczeniu tym SN uznał, że pokrewieństwo nie stanowi wyłącznego kryterium zaliczenia do najbliższych członków rodziny. Odnosząc się do tego wyroku Wojciech Drobny w Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz, publ. Oficyna 2010 pisze, że można zatem zaaprobować definicję rodziny jako najmniejszej grupy społecznej powiązanej poczuciem bliskości i wspólności, osobistej i gospodarczej, wynikającej nie tylko z pokrewieństwa. Można zatem uznać, że pozostawanie w konkubinacie rodzi takie same konsekwencje jak pokrewieństwo, małżeństwo, przysposobienie, powinowactwo, opieka i kuratela, wskazane przez ustawodawcę w art. 26.
Zakaz odnosi się również do podległości służbowej pomiędzy osobami pozostającymi ze sobą w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie, czyli chodzi tu o relację: rodzice-dzieci, dziadkowie-wnukowie, czy rodzeństwo.
Teściowa nawet po rozwodzie
Obejmuje ponadto podległość służbową pomiędzy osobami pozostającymi ze sobą w stosunku powinowactwa pierwszego stopnia, czyli niedopuszczalny jest układ zięć -teściowie, czy synowa - teściowie. A nawet byłego teścia i zięcia. Powinowactwo w świetle prawa trwa bowiem pomiędzy małżonkiem a krewnymi drugiego małżonka pomimo ustania małżeństwa.
Art. 26 ustawy o pracownikach samorządowych odnosi się wreszcie do podległości służbowej pomiędzy przysposabiającym i przysposobionym. I to bez względu na to, czy przysposobienie jest całkowite, czy częściowe). Odnosi się również do relacji pomiędzy opiekunem i kuratorem z jednej strony a pupilem z drugiej.
Zakaz nie obejmuje natomiast nieetatowych członków rodziny zatrudnionych w tej samej jednostce samorządowej. Co w doktrynie i piśmiennictwie oceniane jest negatywnie. Tak na przykład twierdzi Artur Rycak w: Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz, publ. LEX 2013.
I przed, i w trakcie
Agnieszka Rzetecka-Gil podaje, że zakaz znajduje zastosowanie do dwóch stanów faktycznych: do momentu zatrudniania pracownika (odnosi się więc do kandydatów na pracowników samorządowych), jak i podczas trwania stosunku pracy (czyli do już zatrudnionych pracowników samorządowych). Ma zastosowanie bez względu na rodzaj spraw załatwianych przez podległego pracownika.
Przepis ten nie pozwala również na powstanie możliwości, nawet okresowej, bezpośredniej podległości służbowej pomiędzy małżonkami i innymi osobami w nim wymienionymi. Potwierdza to wyrok NSA z 8 maja 1992 r., sygn. akt II SA 403/92. W orzeczeniu tym sąd stwierdził, że istnienie bezpośredniej podległości służbowej pomiędzy burmistrzem a jego żoną, zajmującą stanowisko zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego.
Inne stanowisko
Ustawa o pracownikach samorządowych nie przewiduje sankcji za złamanie zakazu. Jako, że taka sytuacja nie jest prawnie dopuszczalna, należałoby przesunąć pracownika na inne stanowisko. W doktrynie spotyka się też głosy, że można wypowiedzieć mu umowę o pracę.
Sąd Najwyższy w wyroku z 7 sierpnia 2001 r., sygn. akt I PKN 578/00, ocenił, że więzy pokrewieństwa i powinowactwa mają przy zatrudnianiu pracowników samorządowych również ustawową doniosłość. SN wyjaśnił, że zakaz odnosi się zarówno do stosunków pracy, które miałyby zostać dopiero zawarte, jak też do zatrudnień już istniejących, jeżeli kontynuacja danego zatrudnienia stałaby się dla jednej z zainteresowanych osób niedopuszczalna wskutek zawarcia związku małżeńskiego czy powstania stosunku adopcji. Zaistnienie drugiej z tych sytuacji należałoby traktować jako zdarzenie aktualizujące nakaz rozwiązania stosunku pracy, choćby nawet jego trwałość podlegałaby szczególnej ochronie. Natomiast w pierwszej sytuacji nie powinno w ogóle dochodzić do nawiązania stosunku pracy.
W orzeczeniu tym, SN ocenił, że ważność czynności dotkniętej nepotyzmem skrywanym za argumentem o spełnieniu przez protegowanego członka rodziny formalnych przesłanek zatrudnienia, czy też argumentem o istnieniu jedynie „pośrednich" zależności służbowych, trzeba by oceniać przez pryzmat zgodności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 kodeksu cywilnego). - Prawo pracy nie może bowiem chronić nepotyzmu i musi promować zasadę równego dostępu do zatrudnienia w sferze publicznej – czytamy w wyroku.
