Lepszemu zapoznaniu się z potencjałem realizacji projektów PPP w obszarze rewitalizacji przysłuży zgłębienie definicji wkładu własnego i wynagrodzenia, funkcjonujących na gruncie ustawy o PPP.

Na mocy umowy o PPP, partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego przedsięwzięci (ewentualnie poniesienia ich przez podmiot znajdujący się poza relacjami umowy o PPP np. bank). Natomiast podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania z partnerem prywatnym w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego (art. 7 ustawy o PPP). Oczywistą i dopuszczalną formą współdziałania podmiotu publicznego w osiągnięciu celu przedsięwzięcia będzie wniesienie wkładu własnego. Definicja wkładu własnego zawarta w ustawie o PPP jest otwarta, ale najczęściej polega na wniesieniu do przedsięwzięcia nieruchomości stanowiącej własność strony publicznej. Formalnie, wkład własny może być przekazany partnerowi w formie umowy sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy, darowizny czy leasingu, choć mogą w tym celu zostać zawarte również szczególne postanowienia kontraktowe, konstruowane stosownie do potrzeb stron, zgodnie z założeniami podstawowej dla przedsięwzięcia umowy o PPP.

Postanowienia umowy o PPP, regulujące wniesienia wkładu własnego, muszą uwzględniać ogólne zasady gospodarowania nieruchomym majątkiem publicznym, w szczególności przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami (u.g.n. - ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami /t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 z późn. zm./, w skrócie „u.g.n.”) , co jest  istotne zwłaszcza w tych przedsięwzięciach, które prowadzą do przeniesienia własności nieruchomości. W przypadku umowy sprzedaży nieruchomości, tytułem wkładu własnego podmiotu publicznego, dla większej kontroli procesu realizacji zadań publicznych przez stronę prywatną, można rozdzielić zobowiązania co do przeniesienia własności od samej umowy przenoszącej własność, uzależniając jej zawarcie (skutek rozporządzający) od wcześniejszego wykonania przez partnera prywatnego podstawowych obowiązków umownych, np. zaprojektowania i wybudowania obiektu budowlanego służącego realizacji funkcji publicznych, pozyskania odpowiednich decyzji administracyjnych dotyczących przedsięwzięcia czy pozyskania finansowania. Niekiedy w wykonaniu umowy o PPP, przeniesienie własności nieruchomości publicznej na rzecz partnera prywatnego może nastąpić formalnie tytułem umowa darowizny, poprzez którą darczyńca zobowiązuje się do bezpłatnego świadczenia na rzecz obdarowanego kosztem swego majątku. Najczęściej jednak, zobowiązanie do nieodpłatnego świadczenia podmiotu publicznego powiązane będzie bezpośrednio z obowiązkiem ekwiwalentnego świadczenia partnera prywatnego, a jej zasadność i konkurencyjność oceniana będzie na etapie analiz przedrealizacyjnych przedsięwzięcia i oceny ofert, wpływających po zakończeniu całościowych negocjacji umowy na etapie wyboru partnera prywatnego, deklarującego najpełniejszą realizację pierwotnych założeń strony publicznej.

W praktyce, możliwe jest również, aby wkład własny podmiotu publicznego został wniesiony w formie umowy zamiany, w wyniku której podmiot publiczny zobowiąże się przenieść własność nieruchomości, w zamian za zobowiązanie strony prywatnej do przeniesienia na podmiot publiczny własności innej rzeczy (infrastruktury, zbudowanej w ramach przedsięwzięcia). We wspomnianych wyżej projektach rewitalizacyjnych, podmiot publiczny w zamian za zaprojektowanie i budowę określonej w umowie o PPP infrastruktury, zobowiązał się przenieść na partnera prywatnego własność nieruchomości pochodzącej z zasobów publicznych. Tego typu wzajemne świadczenia stron, w miejsce wkładu własnego, zbliżone będzie raczej do niepieniężnej formy wynagrodzenia partnera prywatnego, czyli świadczenia wzajemnego podmiotu publicznego na rzecz partnera prywatnego, w związku z uprzednim wywiązaniem się strony prywatnej z analogicznego obowiązku dotyczącego innej nieruchomości (Por. A Panasiuk „Gospodarka nieruchomościami publicznymi w umowach o PPP” Biuletyn partnerstwa publiczno-prywatnego nr 12.).  Co istotne, dla „bankowalności” projektów PPP dopuszczalne wydaje się przeniesienie własności nieruchomości na kredytodawcę wraz z jego zobowiązaniem się do przeniesienia własności tej nieruchomości na kredytobiorcę, niezwłocznie po spłacie kredytu (Wyrok SN z dnia 29 maja 2000 r., III CKN 246/00, OSNC 2000, nr 11, poz. 213 oraz wyroku z dnia 8 marca 2002 r., III CKN 748/00, OSP 2003, z. 3, poz. 37; wyrok SN z dnia 13 maja 2011 r., V CSK 360/10, Lex nr 1102269).  Skonstruowana na tej podstawie  umowa o PPP może przewidywać nieodpłatne przeniesienie własności nieruchomości na partnera prywatnego, z zastrzeżeniem prawa odkupu nieruchomości przez podmiot publiczny, po zakończeniu okresu realizacji przedsięwzięcia, z którego jednak podmiot publiczny będzie mógł skorzystać pod warunkiem, że nie istnieją żadne wymagalne roszczenia partnera prywatnego o zwrot nakładów poniesionych na tę nieruchomość. W omawianym kontekście formalnych zasad wniesienia nieruchomości tytułem wkładu własnego, z istotnych postanowień umowy sprzedaży jest obowiązek nabywcy nieruchomości, wnoszonej przez podmiot publiczny tytułem wkładu własnego lub wynagrodzenia, do zapłaty ceny. W przywołanych na wstępie przedsięwzięciach rewitalizacyjnych, cena nieruchomości była jedną z zasadniczych kwestii związanych z wyborem partnera prywatnego, podobnie jak mechanizm premii, dla podmiotu publicznego, należnej za możliwość realizacji przedsięwzięcia. Podstawę ustalenia ceny nieruchomości stanowi wartość ustalona przez rzeczoznawcę majątkowego, natomiast na etapie procedury prowadzącej do zawarcia umowy o PPP, jednym z kryteriów oceny ofert może być cena sprzedaży nieruchomości. W przypadkach realizacji projektów rewitalizacyjnych, wykorzystujących mechanizm „zapłaty ziemią” za infrastrukturę publiczną, po wykonaniu inwestycji przewidzianych zapisami umowy o PPP, partner prywatny wystawia podmiotowi publicznemu fakturę z tytułu realizacji robót budowlanych objętych umową. Podmiot publiczny będzie wówczas zobowiązany przenieść, na partnera prywatnego, własność nieruchomości przewidzianych pod zabudowę obiektami służącymi realizacji funkcji komercyjnych, a więc nieruchomości ekonomicznie związanych z realizacją przedsięwzięcia. Podmiot publiczny powinien udokumentować fakturą VAT sprzedaż nieruchomości partnerowi prywatnemu. W takiej sytuacji, cena sprzedaży opiewać powinna na kwotę odpowiadającą wartości nieruchomości, wynikającej z operatu szacunkowego, lub kwocie wskazanej w ofercie partnera prywatnego, nie niższej niż wartość ustalona przez biegłego (obiektywna cena). Umowa o PPP ustanawia zasady zapłaty ceny poprzez potrącenie z fakturą VAT, wystawioną przez partnera prywatnego z tytułu nakładów na część publiczną, przy czym, nierozliczone w ten sposób nakłady, przewyższające cenę nabywanej nieruchomości, partner prywatny może odzyskiwać w drodze okresowych płatności podmiotu publicznego (model PPP nawiązywany zgodnie z art. 4 ust 2 ustawy o PPP) lub najczęściej w zamian za prawo do eksploatacji i czerpania pożytków z nieruchomości zabudowanych funkcjami komercyjnymi (model art. 4 ust 1 ustawy o PPP). W przypadku przedsięwzięć rewitalizacyjnych, partner prywatny zazwyczaj poniesie istotne nakłady służące realizacji celu publicznego. W związku z tym, przeniesienie na partnera prywatnego własności tych zabudowanych nieruchomości, na okres trwania umowy, wiąże się z obniżeniem ceny o wartość nakładów, jakie partner prywatny poniósł na ową nieruchomość. „Cena sprzedaży powinna uwzględniać bonifikatę odpowiadającą szacowanym nakładom partnera prywatnego na nieruchomość służącą realizacji funkcji publicznych. Partner prywatny będzie mógł uzyskać bonifikatę od ceny sprzedaży nieruchomości, na warunkach wskazanych w art. 68a u.g.n., tj. za zgodą właściwego organu, odpowiednio wojewody albo rady lub sejmiku, jeżeli nieruchomość jest sprzedawana partnerowi prywatnemu i stanowi wniesienie wkładu własnego podmiotu publicznego. Jeżeli wartość nakładów przekracza wartość nieruchomości, to nawet maksymalna bonifikata od ceny, co do zasady, nie zwolni podmiotu publicznego z obowiązku zwrotu partnerowi prywatnemu niezamortyzowanych nakładów poniesionych na tę nieruchomość w przypadku zwrotnego przeniesienia własności tej nieruchomości na podmiot publiczny po zakończeniu okresu trwania umowy” (Wyrok SN z dnia 29 maja 2000 r., III CKN 246/00, OSNC 2000, nr 11, poz. 213 oraz wyroku z dnia 8 marca 2002 r., III CKN 748/00, OSP 2003, z. 3, poz. 37; wyrok SN z dnia 13 maja 2011 r., V CSK 360/10, Lex nr 1102269).

Wobec natury ekonomicznej stosunków nawiązywanych w koncesyjnym modelu rewitalizacyjnym, przekazanie przez podmiot publiczny nieruchomości lub części nieruchomości partnerowi prywatnemu może stanowić formę wynagrodzenia partnera prywatnego (Por. A Panasiuk „Gospodarka nieruchomościami publicznymi w umowach o PPP” Biuletyn partnerstwa publiczno-prywatnego nr 12. ISBN 978-83-7633-253-6). Stosownie do art. 7 ust. 1 u.p.p.p., wynagrodzenie stanowi świadczenie podmiotu publicznego na rzecz partnera prywatnego w zamian za realizację przedsięwzięcia. Wskazać należy, że u.p.p.p. nie definiuje, co należy rozumieć przez pojęcie wynagrodzenia partnera prywatnego, poprzestając jedynie na wskazaniu dwóch jego form, tj. prawa do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego oraz zapłaty sumy pieniężnej. W literaturze wskazuje się, że owe formy wynagrodzenia partnera prywatnego nie wyczerpują wszelkich możliwości w tym zakresie (por. T. Skoczyński, Komentarz do art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, Serwis Informacji Prawnej LEX, stan prawny na: 30.06.2011; M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2010, s. 225-227). Wynagrodzenie w rozumieniu  u.p.p.p. należy bowiem rozumieć jako  przysporzenie majątkowe ze strony podmiotu publicznego na rzecz podmiotu prywatnego, które stanowi świadczenie wzajemne i jednocześnie ekwiwalentne wobec świadczenia partnera prywatnego. O legalności innej formy wynagrodzenia, niż prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa czy zapłata sumy pieniężnej, stanowi art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o PPP, zgodnie z którym jedynym z kryteriów oceny ofert jest termin i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane. W ocenie T. Skoczyńskiego, gdyby uznać, że nie są dopuszczalne inne formy wynagrodzenia, niż wymienione w art. 4 ust. 1 ustawy o PPP., wówczas wyrażenie innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane, należałoby uznać za pozbawione sensu. W przypadku projektów rewitalizacyjnych, w których dysponowanie unikalną nieruchomością stanowi główny sens przedsięwzięcia, formą wynagrodzenia może być przykładowo przeniesienie na podmiot prywatny prawa własności rzeczy, w tym także nieruchomości, przelew prawa majątkowego, a jeżeli strony planują zawarcie umowy spółki, również uprzywilejowanie w prawie do dywidendy czy też uprzywilejowanie w zakresie podziału majątku spółki po przeprowadzeniu postępowania likwidacyjnego, itp. (por. T. Skoczyński, Komentarz do art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, Serwis Informacji Prawnej LEX, stan prawny na: 30.06.2011; M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2010, s. 225-227). W konsekwencji, wynagrodzeniem partnera prywatnego będą mogły być zatem wpływy ze sprzedaży nieruchomości, które partner prywatny uzbroi lub zabuduje podczas przedsięwzięcia (M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, op. cit., s. 227). W ocenie A. Panasiuka: „z uwagi na to, że art. 4 ust. 1 i 2 u.p.p.p. nie posługuje się legalną definicją wynagrodzenia partnera prywatnego, a w zależności od jednego ze wskazanych modeli wynagrodzenia partnera prywatnego jedynie rozstrzyga o właściwej procedurze wyboru partnera prywatnego, to należy stwierdzić, że w ramach umowy o PPP wynagrodzenie partnera prywatnego może polegać na prawie do czerpania wszelkich pożytków, jako właściciel, z nieruchomości, których własność została przeniesiona przez podmiot publiczny na partnera prywatnego” (A Panasiuk „Gospodarka nieruchomościami publicznymi w umowach o PPP” Biuletyn partnerstwa publiczno-prywatnego nr 12).

Ze względu na naturę zobowiązań typu PPP, nieruchomości samorządowe (jak i skarbu państwa) powinny być sprzedawane, co do zasady, w drodze przetargu (art. 37 ust. 1 u.g.n.). Wyjątki do konieczności stosowania procedur przetargowych przewidują wprost przepisy art. 37 ust. 2 i 3 u.g.n, zgodnie z którym spod procedury przetargowej wyłączona jest sprzedaż nieruchomości partnerowi prywatnemu lub spółce, o której mowa w art. 14 ust. 1 u.p.p.p., jeżeli sprzedaż stanowi wniesienie wkładu własnego podmiotu publicznego, a wybór partnera prywatnego nastąpił w trybie przewidzianym w art. 4 ust. 1 lub 2 u.p.p.p. Przywołane przepisy umożliwiają wyłączenie obowiązku prowadzenia odrębnego przetargu dla sprzedaży nieruchomości w związku z umową o PPP, co jest rozwiązaniem logicznym, jeśli pamięta się, że partner prywatny został już wyłoniony w procedurze konkurencyjnej (przetargowej lub koncesyjnej). Inne rozwiązanie uniemożliwiłoby realizację przedsięwzięcia, muszą być jednak spełnione wskazane w przepisie przesłanki:

1.    sprzedaż nieruchomości nastąpić może jedynie na rzecz partnera prywatnego lub spółki, o której mowa w art. 14 ust. 1 u.p.p.p,
2.    tytułem sprzedaży nieruchomości może być jedynie wniesienie wkładu własnego przez podmiot publiczny,
3.    wybór partnera prywatnego nastąpił zgodnie z przepisami ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi lub ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Wielokrotnie cytowany w niniejszym artykule dr hab. A. Panasiuk, współtwórca systemu PPP w Polsce, wskazuje, iż „w świetle zarysowanej powyżej wykładni przepisów u.p.p.p. należy dopuścić możliwość przeniesienia własności nieruchomości (…) na partnera prywatnego tytułem jego wynagrodzenia za realizację przedsięwzięcia. Tymczasem jednak literalna wykładnia przepisu art. 37 ust. 2 pkt. 11 u.g.n. może prowadzić do wniosku, że sprzedaż nieruchomości partnerowi prywatnemu wybranemu zgodnie z art. 4 ust. 1 lub ust. 2 u.p.p.p. innym tytułem prawnym, niż wniesienie wkładu własnego, wymagać będzie zastosowania odrębnej procedury przetargowej. Przyjęcie takiej wykładni mogłoby prowadzić do absurdalnych rezultatów. Z punktu widzenia interesu publicznego gwarancja uzyskania najlepszej możliwej ceny z tytułu sprzedaży nieruchomości wynikać będzie nie z tytułu prawnego sprzedaży nieruchomości w ramach PPP, a z zastosowania procedur konkurencyjnych do wyboru partnera prywatnego. Wynikającego z przepisu art. 37 ust. 2 pkt. 11 u.g.n. ograniczenia nie sposób również uzasadnić na gruncie szczególnych zasad ochrony składników majątkowych wykorzystywanych do realizacji przedsięwzięcia, a przewidzianych przede wszystkim w art. 9 ust. 2 i 11 ust. 1 u.p.p.p. Jeżeli bowiem nieruchomość sprzedawana partnerowi prywatnemu miałaby być wykorzystywana do realizacji przedsięwzięcia, to uprawnienia podmiotu publicznego wynikające z dwóch ww. przepisów będą tak samo skuteczne niezależnie od tego, czy nieruchomość sprzedawana jest partnerowi prywatnemu tytułem wkładu własnego, czy tytułem wynagrodzenia. Tym bardziej trudno znaleźć argument na obronę tak absurdalnej wykładni przepisu art. 37 ust. 2 pkt. 11 u.g.n. w odniesieniu do sprzedaży partnerowi prywatnemu tytułem wynagrodzenia nieruchomości niewykorzystywanych do realizacji przedsięwzięcia, a jedynie z realizacją przedsięwzięć związanych (a takimi zwykle będą nieruchomości zabudowywane obiektami komercyjnymi). Wychodząc z założenia racjonalności ustawodawcy trudno zakładać, aby wszystkie konsekwencje bardzo ścisłej wykładni art. 37 ust. 2 pkt. 11 u.g.n. wynikały z jego intencji. Gdyby tak bowiem przyjąć, to należałoby także wymagać zastosowania odrębnej procedury przetargowej dla innych niż sprzedaż umów wiążących się z przekazaniem prawa do korzystania z nieruchomości partnerowi prywatnemu, dla zawarcia których, co do zasady, również wymagane jest stosowanie procedur przetargowych, np. najmu, dzierżawy lub użytkowania nieruchomości przewidzianych pod wkład własny podmiotu publicznego na okres dłuższy niż 3 lata (co przeczyłoby podstawowej regule logicznego wnioskowania a maiori ad minus). Dlatego w zastosowaniu art. 37 ust. 2 pkt. 11 u.g.n. w omówionym zakresie należy raczej dać prymat wykładni funkcjonalnej i systemowej niźli wykładni literalnej, prowadzącej do absurdów. Niezależnie od tego ustawodawca powinien rozważyć pilną nowelizację tego przepisu” (A Panasiuk „Gospodarka nieruchomościami publicznymi w umowach o PPP” Biuletyn partnerstwa publiczno-prywatnego nr 12.).

Autor: Bartosz Korbus