„Art. 17. 1. Asystenta rodziny zatrudnia kierownik jednostki organizacyjnej gminy, która organizuje pracę z rodziną, lub podmiot, któremu gmina na podstawie art. 190 zleciła organizację pracy z rodziną.
2. Praca asystenta rodziny jest wykonywana w ramach stosunku pracy w systemie zadaniowego czasu pracy albo umowy o świadczenie usług, do której, zgodnie z ustawą z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.
3. Praca asystenta rodziny nie może być łączona z wykonywaniem obowiązków pracownika socjalnego na terenie gminy, w której praca ta jest prowadzona.
4. Asystent rodziny nie może prowadzić postępowań z zakresu świadczeń realizowanych przez gminę.”
Art. 17 ust. 1 pod względem językowym jest niespójny z ustawą o pracownikach samorządowych oraz z ustawą o samorządzie gminnym. Pracodawcą asystenta, w przypadku gdy to jednostka organizacyjna gminy organizuje pracę z rodziną, jest ta jednostka organizacyjna a nie jej kierownik. Kierownik jednostki jest jedynie uprawniony do wykonywania czynności pracodawcy wobec asystenta, czyli np. do zawarcia umowy o pracę. W przypadku umów cywilnoprawnych stroną umowy z prawnego punktu widzenia jest gmina, a nie jednostka organizacyjna gminy, która sama w sobie nie posiada zdolności prawnej. W takim przypadku kierownik jednostki organizacyjnej gminy organizującej pracę z rodziną może zawrzeć umowę z asystentem działając na podstawie pełnomocnictwa do składania oświadczeń woli na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez wójta w trybie art. 47 ustawy o samorządzie gminnym.
Asystent może być zatrudniony na podstawie umowy o pracę lub na podstawie umowy o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zlecenia. W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że ustawa o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej nie wyłącza stosowania art. 22 Kodeksu pracy, zgodnie z którym przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w opisanych warunkach jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.
Przykład: OPS zatrudnił asystenta rodziny na podstawie umowy o świadczenie usług. W umowie znalazły się jednak zapisy świadczące o tym, że umowa spełnia warunki umowy o pracę (praca pod kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę). W takim przypadku stronie umowy przysługuje uprawnienie do wniesienie powództwa do sądu pracy o ustalenie, że strony łączy jednak stosunek pracy.
W Wyroku Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 5 maja 2010 r. I PK 8/2010 LexPolonica nr 2456827 wskazano, że w świetle art. 22 § 1[1] k.p. oceny charakteru umowy należy dokonywać nie tylko na podstawie przyjętych przez jej strony postanowień, które mogą mieć na celu stworzenie pozoru innej umowy, lecz także na podstawie faktycznych warunków jej wykonywania. Dlatego zastrzeżenie w umowie możliwości zastępowania się w pracy przez wykonawcę inną osobą nie odbiera jej cech umowy o pracę, zwłaszcza, gdy faktycznie takie zastępstwa nie miały miejsca, a inne cechy badanej umowy wskazują na przewagę cech charakterystycznych dla stosunku pracy.
Jeżeli chodzi o system zadaniowego czasu pracy, przepis art. 17 ustawy stanowi wyjątek od art. 140 zdanie pierwsze kodeksu pracy, gdzie wprowadzenie systemu zadaniowego jest jedną z możliwości pracy, uzgodnioną pomiędzy pracownikiem i pracodawcą w przypadku jeżeli rodzaj, organizacja lub miejsce pracy przemawiają za tym, że system ten będzie odpowiedni. W przypadku pracy asystenta ustawodawca z góry założył, że dla pracy asystenta ten system czasu pracy będzie optymalny.
Pracodawca po porozumieniu z pracownikiem jest obowiązany ustalić czas niezbędny do wykonania powierzonych zadań, uwzględniając wymiar czasu pracy wynikający z norm określonych w art. 129 kodeksu pracy (czas pracy nieprzekraczającym 8 godzin na dobę i 40 w przeciętnie pięciodniowym tygodniu w okresie rozliczeniowym). W praktyce ustalenie, że czas pracy został przekroczony będzie bardzo trudne do wykazania. Zgodnie z art. 149 §2 kodeksu pracy w stosunku do pracowników objętych systemem zadaniowego czasu pracy nie ewidencjonuje się godzin pracy. Dobrym rozwiązaniem dla obu stron jest prowadzenie kart pracy, w których asystent wykazywałby czynności jakie wykonał oraz czas pracy jakie na ich wykonanie przeznaczył.
Dzięki zadaniowemu systemowi czasu pracy asystent będzie mógł bardziej elastycznie dopasować się zarówno do rodzin na rzecz których będzie świadczył swoje usługi, jak i do czasu pracy podmiotów i instytucji, których pomoc będzie niezbędna przy wykonywaniu obowiązków zawodowych.
