Komentarz do art. 54 ust. 3a i 3b ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej.

 „Art. 54
3a. Umowa, o której mowa w ust. 1 i 2, może być zawarta przez starostę innego powiatu niż starosta powiatu właściwego ze względu na miejsce zamieszkania rodziny zastępczej niezawodowej.
3b. W przypadku, o którym mowa w ust. 3a, umowa może być zawarta po uprzednim zawarciu porozumienia starosty powiatu właściwego ze względu na miejsce zamieszkania rodziny zastępczej niezawodowej ze starostą innego powiatu.”

Art. 3a i 3b zostały dodane do ustawy nowelizacją z dnia 27 kwietnia 2012 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej oraz niektórych innych ustaw analogicznie jak miało to już miejsce w odniesieniu do rodzinnych domów dziecka. Należy zaznaczyć, że literalnie przepis nie jest sformułowany prawidłowo. Zdolność do czynności prawnej posiada oczywiście powiat a nie starosta. Na wprowadzonym rozwiązaniu skorzystać mogą przede wszystkim miasta na prawach powiatu, które kandydatów na rodziny zastępcze, którzy będą posiadać dobre warunki mieszkaniowe mogą szukać wśród mieszkańców powiatu ziemskiego. Chociaż ustawa literalnie nie określa żadnych barier w tworzeniu rodzin zastępczych jeżeli chodzi o odległości pomiędzy miejscem zamieszkania rodziny zastępczej a dotychczasowym miejscem zamieszkania dziecka, należy pamiętać, że starosta musi mieć zagwarantowaną możliwość realnej kontroli wykonywania przez rodzinę postanowień umowy i właściwego pełnienia przez nią funkcji rodziny zastępczej, stąd odległości te siłą rzeczy nie powinny być duże. Ponadto należy pamiętać o prawie dziecka i rodziców biologicznych do kontaktu, które to prawo przysługuje niezależnie od władzy rodzicielskiej (chyba że sąd zdecyduje ograniczy lub zakaże utrzymywania kontaktu z dzieckiem) oraz o tym, że celem pieczy zastępczej jest przede wszystkim powrót dziecka do środowiska rodzinnego. Umieszczenie dziecka w rodzinie zastępczej położonej w dużej odległości od miejsca zamieszkania rodziców biologicznych może skutecznie zniweczyć osiągniecie tego celu. Do tego dochodzi jeszcze problem praktyczny. Po wejściu w życie ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej oraz nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego to sąd powinien zadecydować, w której rodzinie zastępczej umieści dziecko (wynika to z brzmienia art. 579 (2) kodeksu postępowania cywilnego dotyczącego zasięgania opinii o rodzinie zastępczej, przed umieszczeniem w niej dziecka). Zatem sąd niekoniecznie musi uznać za zasadne umieszczenie dziecka w rodzinie zastępczej mieszkającej w dużej odległości od miejsca zamieszkania jej rodziców biologicznych. Z tych powodów możliwość tworzenia rodzin zastępczych zamieszkałych w innym powiecie należy traktować jako wyjątek od generalnej zasady jaka powinna obowiązywać tj. poszukiwania kandydatów na rodziców zastępczych na obszarze własnego powiatu.

Umowa z rodziną zastępczą zawierana jest po uprzednim zawarciu porozumienia z powiatem miejsca zamieszkania tej rodziny. Od dobrej woli powiatu tego zależy zatem czy rodzina zastępcza będzie mogła zostać utworzona. Porozumienie powinno określać przede wszystkim podział zadań pomiędzy powiaty oraz zasady rekompensaty powiatowi, na terenie którego powstanie rodzina zastępcza kosztów jakie ten poniesienie w związku z tym. Koszty te oczywiście powstaną, chociażby z powodu ukształtowania w ustawie o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej zasad właściwości organów administracyjnych przy staraniu się o świadczenia związane z utrzymaniem dziecka w pieczy zastępczej. Brak zawarcia porozumienia skutkuje nieważnością umowy zawartej z rodziną zastępczą z uwagi na jej sprzeczność z ustawą (art. 58 kodeku cywilnego). W mojej ocenie powiat, na obszarze którego inny powiat utworzył rodzinę zastępcza, bez uprzednio zawartego porozumienia, ma interes prawny w skierowaniu do sądu powszechnego powództwa o ustalenie, że umowa zawarta z tą rodziną jest nieważna. 
Niezależnie od powyższego należy pamiętać o przepisach przejściowych w ustawie o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej, w których zobowiązano właściwych starostów do zawierania nowych umów, z rodzinami zastępczymi, które funkcjonowały przed wejściem w życie ustawy. W takim przypadku, w mojej ocenie, art. 54 ust. 3 i 3a nie mogą mieć zastosowania (rodziny zostały już utworzone) a rodzinie zastępczej przysługuje roszczenie o zawarcie umowy, niezależnie od uprzedniego zawarcia porozumienia pomiędzy powiatami.