Domy pomocy społecznej są zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – dalej zwanej „ustawą Pzp", a tym samym są zobowiązane do stosowania ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do kwestii przedmiotu zamówienia obowiązek stosowania ustawy Pzp powstaje w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek: zamówienie udzielane jest przez podmiot określony w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp; przedmiotem zamówienia są usługi, dostawy lub roboty budowlane; zamówienie ma charakter umowy odpłatnej (arg. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp).

Jeżeli kupującymi leki są mieszkańcy domu pomocy społecznej i dokonywaliby zakupu leków ze swoich własnych środków za pośrednictwem domu pomocy społecznej, nie zachodziłby wtedy obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp. Mieszkaniec domu pomocy społecznej nie jest, bowiem zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp.

Zawieranie umowy za pośrednictwem domu pomocy społecznej należałoby rozumieć przy tym jako zawieranie przez dom pomocy społecznej umowy o zamówienie publiczne nie we własnym imieniu, ale w imieniu osoby lub osób trzecich (pensjonariuszy domu pomocy społecznej).

Zakupy leków dokonywane przez dom pomocy społecznej w imieniu i na rachunek jego pensjonariuszy (niezobowiązanych do stosowania ustawy Pzp), w przypadku, gdy obowiązek dokonywania dopłat do tych leków przez dom pomocy społecznej wynikał z odrębnych przepisów prawa, nie stanowiłby w takich okolicznościach zamówienia publicznego i nie podlegałyby obowiązkowi stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Natomiast, jeżeli zakup leków następowałby w imieniu i na rachunek domu pomocy społecznej bez względu na okoliczność, że zakup ten byłby przeznaczony na rzecz pensjonariuszy domu pomocy społecznej, wówczas kupującym byłby dom pomocy społecznej działający w tych okolicznościach jako zamawiający na podstawie art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wartość dokonywanego zakupu (zawartej umowy lub odpowiednio dla zamówień udzielanych w częściach - umów) przekroczyłaby 14 000 euro (art. 4 pkt 8 ustawy Pzp) wówczas powstawałby obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, niezależnie od tego, czy zakupione przez dom pomocy społecznej leki zostałyby następnie przekazane pensjonariuszom domu pomocy społecznej za pełną lub za częściową odpłatnością.

Obowiązek stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych przez dom pomocy społecznej (zamawiającego) w przypadku udzielenia zamówienia na dostawę leków nie zachodziłby zatem w sytuacji, gdy zawierana umowa miałaby charakter nieodpłatny, tzn. w przypadku leków wydawanych bezpłatnie na podstawie recept (refundowanych w całości). Natomiast, w przypadku dokonywania zamówienia na leki na podstawie recept refundowanych w części, można mówić o zamówieniu publicznym jedynie w przypadku, gdy wartość kwoty przeznaczonej na zakup leków przez zamawiającego w odniesieniu do jednego zamówienia byłaby równa bądź wyższa niż równowartość 14.000 euro. W przeciwnym wypadku zamówienie takie podlegałoby wyłączeniu obowiązku stosowania ustawy, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp.

Przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający powinien mieć na względzie zarówno identyfikację przedmiotową zamówienia (czy usługi, dostawy lub roboty budowlane są tego samego rodzaju) identyfikację podmiotową zamówienia (czy istnieje możliwość realizacji zamówienia przez tego samego wykonawcę) jak i identyfikację czasową zamówienia (czy istnieje możliwość udzielenia zamówienia na określone świadczenia w tym samym, lub w przewidywalnym, co do terminu czasie).

Jeżeli zamówienie nie ma charakteru powtarzalnego, tzn. świadczenia uzyskane w ramach zamówienia nie powtarzają się cyklicznie w ciągu określonego okresu np. roku, zamawiający ustala wartość zamówienia tylko dla tego zakresu, który jest w stanie opisać i wyliczyć jego wartość. Wartość tak ustalonego zamówienia nie podlega sumowaniu z wartością innego zamówienia, które ewentualnie mogłoby być udzielone w późniejszym terminie (nawet na taki sam rodzaj świadczeń) o ile zamawiający w czasie udzielania bieżącego zamówienia nie mógł przewidzieć zakresu i warunków realizacji oraz oszacować wartości przyszłego zamówienia. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia, jeżeli określone świadczenia z zakresu dostaw lub usług powtarzają się cyklicznie w ciągu roku. Wówczas, zamawiający ustala wartość zamówienia jako sumę wartości wielu przewidywanych świadczeń tego samego rodzaju w planowanym okresie, w szczególności poprzez uwzględnienie wartości zamówień udzielonych na usługi lub dostawy w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw lub do planowanych w ciągu 12 miesięcy po pierwszej dostawie lub usłudze, stosownie do treści art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Tak ustalona suma przewidywanych wartości świadczeń tworzy wartość zamówienia, od którego uzależniony jest obowiązek i reżim stosowania ustawy. Przekroczenie przez tę wartość progu równowartości 14.000 euro oznacza obowiązek stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu tego zamówienia.

Zamawiający rozważając traktowanie zamówień jako odrębnych dla celów ustalenia wartości zamówienia, powinien brać pod uwagę ich przedmiot i odrębny charakter, a nie sposób ich finansowania. Wymaga podkreślenia, iż w przypadku odrębnych zamówień, wartość każdego z nich szacowana będzie oddzielnie, ale nie ze względu na źródło pochodzenia środków finansowych przeznaczonych na opłacenie zamówienia, ale ze względu na charakter zamówienia i okoliczności jego udzielania.

Reasumując, jeżeli kupującymi leki są mieszkańcy domu pomocy społecznej i dokonują zakupu leków ze swoich własnych środków za pośrednictwem domu pomocy społecznej, nie zachodzi wtedy obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp. Natomiast, jeżeli zakup leków następuje w imieniu i na rachunek domu pomocy społecznej bez względu na okoliczność, że zakup ten jest przeznaczony na rzecz pensjonariuszy domu pomocy społecznej, wówczas kupującym jest dom pomocy społecznej, jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż łączenie w ramach jednego postępowania zakupu leków refundowanych i pełnopłatnych, za które odpłatność ponoszą pensjonariusze domu pomocy społecznej jest uzależnione od wskazanych wyżej przesłanek i uzależnione od okoliczności faktycznych danego przypadku, których rozstrzygnięcie w ramach przedmiotowej ogólnej opinii jest niemożliwe.

Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 1/2013