Proszę o wyjaśnienie czy w przypadku gdy przedsiębiorca nie odbiera prawidłowo adresowanej do niego korespondencji informującej o zamiarze wszczęcia kontroli, czynności kontrolne należy wszcząć po podwójnym awizowaniu zawiadomienia oraz upływie 14 dni daty pierwszego awiza?
Jednocześnie proszę o informację czy w przypadku gdy po takim doręczeniu zastępczym upoważniony pracownik organu kontroli uda się do biura ośrodka szkolenia kierowców, które jest zamknięte (zakładamy, że jest to dzień roboczy w trakcie godzin - gdzie biuro powinno funkcjonować) to sytuację taką można uznać za odmowę poddania się kontroli i przesłankę do wydania decyzji w trybie art. 45 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o kierujących pojazdami.
Odpowiedź: Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie reguluje trybu doręczenia zawiadomień o zamiarze przeprowadzenia kontroli przedsiębiorcy. Przyjmuje się jednak, że w takim przypadku zastosowanie mają przepisy kodeksu postępowania administracyjnego dotyczące doręczeń (tak przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2011 r. VI SA/Wa 1299/11 CBOSA). Oznacza to, że kontrola przedsiębiorcy prowadzącego ośrodek szkolenia kierowców może być przeprowadzona nie wcześniej niż po upływie 7 dni, licząc od upływu ostatniego dnia 14-dniowego okresu przechowywania przesyłki u operatora pocztowego albo w urzędzie właściwej gminy (art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalność i gospodarczej w zw. z art. 44 §1 i §4 kodeksu postępowania administracyjnego).
Zasada ta będzie miała zastosowania, o ile organ nie wskaże konkretnej daty wszczęcie kontroli. Należy w tym miejscu przypomnieć, że art. 79 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie wymaga by zawiadomienie taką datę zawierało, niemniej jednak taka jest praktyka wielu organów kontrolnych. W takim przypadku jeżeli termin kontroli wskazany w zawiadomieniu przypadałby na datę wcześniejszą niż pierwszy możliwy termin przeprowadzenie kontroli, wyznaczony według wyżej wymienionych zasad, należy przyjąć, że treść zawiadomienia jest wadliwa, a zatem nie może być podstawą do wszczęcia kontroli.
W odniesieniu do drugiego pytania, w mojej ocenie słowo odmowa, o którym mowa w art. 45 ust. 2 pkt 4 oznacza nie tylko jednoznaczne oświadczenie przedsiębiorcy o odmowie poddania się kontroli złożone wobec osoby upoważnionej do przeprowadzania kontroli czy przekazane bezpośrednio organowi kontroli ale również czynności konludentne, z których wynika zamiar przedsiębiorcy o odmowie poddania się kontroli. Należy również zaznaczyć, że każda sprawa administracyjna ma charakter indywidualny, w takim przypadku organ nie może działać z automatu tj. musi w toku postępowania o zakazanie wykonywania prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia ośrodka szkolenia kierowców przestrzegać wszelkich zasad procesowych tj. zawiadomić o wszczęciu postępowaniu, przeprowadzić postępowania dowodowe, dopuścić stronie możliwość składania własnych wniosków dowodowych i wyjaśnień, oraz dać stronie możliwość zapoznania się z aktami postępowania.
Nie zawsze nieodebranie awizowanej przesyłki oraz nieobecność przedsiębiorcy w siedzibie ośrodka szkolenia kierowców, w chwili gdy zjawią się tam osoby upoważnione do przeprowadzenia kontroli, będzie oznaczało uchylanie się od przeprowadzenia kontroli (np. możemy mieć do czynienia z przypadkiem losowym), wyjaśnieniu tych okoliczności właśnie ma służyć prowadzone postępowanie administracyjne.
