W postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę dokonywana jest kontrola uprzednia inwestycji, zaś w postępowaniu legalizacyjnym jej kontrola następcza.
Dokonując kontroli następczej, organ administracji ocenia czy, gdyby inwestor wystąpił o pozwolenie na budowę, to uzyskałby pozwolenie na taką inwestycję jaką zrealizował, czy też nie. Skoro uprzednia ocena inwestycji bierze pod uwagę uzyskaną przez inwestora zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, to ocena następcza także powinna brać pod uwagę możliwość uzyskania takiej zgody. Postępowanie legalizacyjne służy ocenie, czy samowolnie zrealizowany obiekt budowlany wykonany został zgodnie z przepisami prawa. Nie ma zatem podstaw do różnicowania oceny zgodności inwestycji z przepisami techniczno - budowlanymi w zależności od tego, na jakim etapie ta ocena następuje. Obiekt budowlany może być zgodny z przepisami techniczno-budowlanymi lub naruszać te przepisy zarówno wtedy, gdy jest jeszcze w fazie projektu jak też wówczas, gdy został już zrealizowany.
Nie ma więc przeszkód do dokonywania, na etapie postępowania legalizacyjnego, oceny zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego w powiązaniu z możliwością uzyskania zgody na odstępstwo od tych przepisów. Skoro ocena, czy samowolnie wzniesiony obiekt mógłby powstać w danym miejscu ze względu na konieczność zachowania ładu przestrzennego, może być dokonana na etapie postępowania legalizacyjnego i możliwe jest uzyskanie przez inwestora w toku postępowania legalizacyjnego decyzji o warunkach zabudowy dla danej inwestycji, a więc możliwe jest "konwalidowanie braku" pochodzącego z postępowania poprzedzającego postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na budowę, to tym bardziej za prawnie dopuszczalną uznać należy możliwość zastosowania w postępowaniu legalizacyjnym instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego sformułowanie przepisu art. 9 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane nie oznacza, że upoważnienie do udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych może być udzielone wyłącznie na etapie toczącego się postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w swoich orzeczeniach akcentuje, iż charakter postępowania, o którym mowa w art. 9 ustawy - Prawo budowlane w stosunku do postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, przy uwzględnieniu ratio legis przepisu oraz elementów, jakie powinien zawierać wniosek kierowany do właściwego ministra w sprawie upoważnienia organu administracji architektoniczno-budowlanej do udzielenia zgody na odstępstwo (art. 9 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane), nie sprzeciwia się temu, aby postępowanie takie mogło być przeprowadzone przed złożeniem wniosku o udzielenie pozwolenie na budowę.
II OSK 2480/14
Źródło: CBOSA
