Przedłożony przez Prezydenta RP projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo o zgromadzeniach stanowi w istocie powielenie rozwiązań proponowanych pierwotnie w prezydenckim projekcie ustawy – Prawo o zgromadzeniach, a przedłożonych do uchwalenia Sejmowi RP w dniu 24 listopada 2011 roku. Przepisy przewidujące zakaz uczestniczenia w zgromadzeniach osób, których rozpoznanie z powodu ubioru, zakrycia twarzy lub zmiany je wyglądu nie jest możliwe zostały w toku prac parlamentarnych usunięte w związku ze zgodną opinią ekspertów o niekonstytucyjności tych przepisów (opinia zlecona dr Ryszarda Piotrowskiego, opinie Biura Analiz Sejmowych sporządzone przez dr hab. Krzysztofa Skotnickiego oraz dr hab. Marka Szydłę).
Obecnie przedłożony projekt różni się od przywołanych przepisów wprowadzeniem wyjątku od zasady identyfikowalności uczestników zgromadzenia, jeżeli wymaga tego cel zgromadzenia, przy czym ocena tego faktu jest pozostawiona organowi gminy. Organ gminy otrzymuje, bowiem prawo wezwania organizatora do odstąpienia od planowanego uczestnictwa w zgromadzeniu osób niemożliwych do identyfikacji, jeżeli uzna brak związku między celem zgromadzenia a niemożnością identyfikacji jego uczestników, a niemożność identyfikacji może spowodować zagrożenie dla bezpieczeństwa i porządku publicznego (art. 1 pkt 3 lit. a projektu). Organizator może, co prawda podtrzymać zamiar uczestnictwa w zgromadzeniu osób niemożliwych do zidentyfikowania (art. 1 pkt 3 lit. b projektu), jednakże w takim przypadku organ gminy otrzymał prawo wydania zakazu zgromadzenia publicznego (art. 1 pkt 4 projektu).
Wobec tak ukształtowanych przepisów aktualne pozostaje większość zarzutów sformułowanych na gruncie projektu przedłożonego w dniu 24 listopada. Zaproponowany wyjątek ma, bowiem iluzoryczny charakter.
Przede wszystkim należy przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 10 listopada 2004 roku, sygn. Kp 1/04 – dotyczącym właśnie próby wprowadzenia przepisów zakazujących uczestnictwa w zgromadzeniu osób niemożliwych do identyfikacji – podkreślił, iż nie wiadomo, w jaki sposób przebrania mogłyby zagrażać tym wartościom, których ochrona wiąże się ściśle z ochroną pokojowego charakteru zgromadzenia. Przebranie, bowiem może być środkiem wyrażania określonego stanowiska w odniesieniu do jakiegoś problemu, sytuacji czy faktu i jako takie nie sygnalizuje samo z siebie agresywnego zachowania i ewentualnych zagrożeń dla pokojowego charakteru zgromadzenia. Trybunał podkreślił, że wobec takich osób kierujących się takimi motywami zakaz uczestnictwa w zgromadzeniach stanowiłby oczywistą, nadmierną ingerencję w konstytucyjna wolność uczestniczenia w zgromadzeniach publicznych. Oznacza to jednak, że w świetle orzecznictwa TK niemożliwe jest dokonywanie na etapie przyjmowania wniosku zaproponowanej w przedłożonym obecnie projekcie oceny, czy niemożność identyfikacji uczestników może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa i porządku publicznego. Sama potencjalna możliwość nie jest tu, bowiem wystarczająca w świetle zasady proporcjonalności do ograniczenia wolności konstytucyjnej.
Równie dużo zastrzeżeń budzi drugie kryterium – związek między celem zgromadzenia a niemożnością zidentyfikowania jego uczestników. W cytowanym już wyroku z dnia 10 listopada 2004 roku Trybunał Konstytucyjny słusznie zauważył, że w odróżnieniu od wolności stowarzyszania się, ale także i od wszelkich zgromadzeń czy zebrań o charakterze prywatnym, gdzie ustalenie tożsamości osoby uczestniczącej jest czymś oczywistym lub co najmniej czymś w pełni dopuszczalnym i możliwym, uczestnictwo w zgromadzeniu publicznym nie jest określone imiennie, jest anonimowe, podczas gdy uczestnictwo w zebraniu prywatnym jest nominatywne i osobiste. Tak pojmowany anonimowy charakter uczestnictwa w zgromadzeniu publicznym jest ważnym elementem treści normatywnej konstytucyjnej wolności zgromadzeń, jest przejawem wolności, z którego jednostka (obywatel) może skorzystać. Oznacza to, że obywatel ma prawo anonimowo uczestniczyć w zgromadzeniu, którego cel jest pokojowy. Wprowadzenie wymogu uzasadniania anonimowości celami zgromadzenia narusza tą zasadę; narusza tym bardziej, że ocena adekwatności celu do braku możliwości identyfikacji jest w praktyce pozostawiona arbitralnej ocenie władzy publicznej.
Sytuacja taka jest niedopuszczalna. Jak słusznie wskazał w swojej opinii dr Ryszard Piotrowski „władze publiczne mają do dyspozycji – lub mogą mieć – środki techniczne pozwalające przekreślić anonimowość zgromadzenia, jako jego cechę konstytutywną. Jest to możliwe wskutek rozwoju nowoczesnych technologii rozpoznawania twarzy, przy pomocy odpowiedniego oprogramowania kojarzących zarejestrowaną twarz uczestnika zgromadzenia z jego wizerunkami, które znajdują się już w dyspozycji władz lub, które on sam zamieścił w sieci, np. na społecznościowych portalach internetowych. Tak sporządzone listy uczestników zgromadzeń mogą być przechowywane dowolnie długo, przetwarzane i przekazywane między różnymi podmiotami, mogą się też niespodziewanie wymknąć spod ich kontroli. W tych okolicznościach zakazywanie zasłaniania twarzy może skutecznie zniechęcać do udziału w zgromadzeniach ludzi rozsądnych i młodych, co w konsekwencji może stać się kolejnym czynnikiem stymulującym rozwój społeczeństwa nieobywatelskiego. To właśnie „nowe zjawiska", o których mowa w uzasadnieniu, czynią projektowane rozwiązanie niezgodnym z art. 2 Konstytucji RP ze względu na naruszenie dekodowanej z tego przepisu zasady proporcjonalności, jako zasady przyzwoitej legislacji. Zasada ta nakazuje, aby środki zastosowane do osiągnięcia założonego przez prawodawcę celu, w szczególności takie, których zastosowanie koliduje z usprawiedliwionymi interesami obywatela, były do tego celu proporcjonalne. Obywatel ma konstytucyjnie legitymowany interes polegający na tym, by uczestniczyć w zgromadzeniu anonimowych dla władzy osób. Założony przez prawodawcę cel – zagwarantowanie pokojowego charakteru zgromadzenia – jest również konstytucyjnie legitymowany, ale proponowany środek – przymus okazywania twarzy podczas zgromadzenia – nie jest proporcjonalny do celu, ponieważ eliminuje anonimowość zgromadzenia, stanowiącą jego cechę konstytutywną i może zniechęcać do udziału w zgromadzeniu."
W tej sytuacji, prezydencki projekt ustawy musiał zostać negatywnie zaopiniowany.
