Dnia 11 października 2011 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich dotyczący wyrażenia zgody na leczenie przez osobę małoletnią.

Trybunał Konstytucyjny orzekł, że:

1. art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego w części zawierającej zwrot "powyżej 16 roku życia",
2. art. 32 ust. 5, art. 32 ust. 6 w części zawierającej zwrot "który ukończył 16 lat", art. 34 ust. 4 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty
3. art. 17 ust. 1 w części zawierającej zwrot "w tym małoletni, który ukończył 16 lat" oraz art. 17 ust. 3 w części zawierającej zwrot "który ukończył 16 lat" ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta

- są zgodne z art. 41 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 1 zdanie drugie, art. 72 ust. 3 konstytucji i art. 12 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. a także z art. 47 w związku z art. 48 ust. 1 zdanie drugie, art. 72 ust. 3 konstytucji i art. 12 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka.

Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę, że wprawdzie art. 48 ust. 1 zd. 2 i art. 72 ust. 3 konstytucji oraz art. 12 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka nakazują zapoznać się z opinią dziecka w jego własnych sprawach oraz uszanować zajęte przez nie stanowisko w miarę możliwości i z uwzględnieniem stopnia jego dojrzałości, nie wymagają jednak, aby ze zdaniem tym wiązać jakiekolwiek bezpośrednie skutki prawne. Przepisy te nie przewidują sankcji za naruszenie ustanowionego w nich obowiązku ani też konieczności odwołania się do osoby trzeciej, gdy podmiot powołany do decydowania o sytuacji małoletniego nie zgadza się z jego zdaniem. Milczą również na temat dolnej granicy wieku, od której stanowisko i działania dziecka winny wywoływać zmianę stanu prawnego, czy prowokować jakąkolwiek reakcję prawa. Nie przewidują również zakazu wprowadzenia formalnej cezury, czy różnorodnych cezur, które stosuje zresztą także konstytucja, przyznając czynne prawo wyborcze z ukończeniem 18 lat, czy zakazując stałego zatrudniania dzieci do lat 16. Zaskarżone przepisy, które opinii małoletniego powyżej lat 16 nadają doniosłość prawną i wiążą z nią konkretne skutki, wykraczają ponad standard obligujący wymienione podmioty do wysłuchania i rozważenia zdania dziecka przed podjęciem decyzji dotyczących jego osoby. Dalsze ewentualne poszerzenie tych regulacji pozostaje w gestii ustawodawcy.

Zdaniem Trybunału, poza argumentami płynącym z analizy norm konstytucyjnych, oceniając zasadność zarzutu sformułowanego przez wnioskodawcę, nie można abstrahować od faktycznych możliwości realizacji postulatu, stanowiącego istotę wniosku. Wydaje się oczywiste, że generalne uzależnienie wymagania osobistej zgody małoletniego pacjenta od poziomu jego rozwoju wiązałoby się z koniecznością stworzenia instytucjonalnej kontroli tego poziomu w każdym indywidualnym przypadku. Oznaczałoby to z kolei konieczność zapewnienia profesjonalnej służby w każdym niemal zakładzie opieki zdrowotnej. Opóźniałoby także udzielenie pomocy lekarskiej. Inna możliwość, tj. pozostawienie decyzji w kwestii rozeznania pacjenta swobodzie personelu medycznego, powołanego do przeprowadzenia zasadniczych czynności leczniczych (przyjęcie do szpitala, zabieg, badanie), w ocenie Trybunału mogłoby prowadzić do znacznie poważniejszych naruszeń praw pacjentów, aniżeli te, który - zdaniem wnioskodawcy - mają miejsce na gruncie obowiązujących przepisów. Dokonanie właściwej oceny tego, co jest zgodne z dobrem małoletniego, wymaga znajomości potrzeb, sytuacji i wrażliwości konkretnego dziecka. Osoby bliskie są do tego w naturalny sposób najlepiej predystynowane.

Przyjęte rozwiązanie jest zgodne z konstytucją i Konwencją o prawach dziecka, choć może być oceniane jako niesatysfakcjonujące z rozmaitych powodów. Tego rodzaju wartościowanie regulacji prawnej wykracza jednak poza kompetencje Trybunału.

Odrębnego rozważenia wymaga podniesiony przez Rzecznika zarzut niekonsekwencji systemowej ustawodawcy w określaniu praw osób małoletnich. Rzecznik wskazał odmienne od zakwestionowanych uregulowanie sytuacji małoletnich pacjentów, w szczególności przepisy przewidujące:

• wymóg uzyskania zgody małoletniego powyżej lat 13 na pobranie od niego szpiku,
• wymóg uzyskania pisemnej zgody małoletniego na udział w eksperymencie medycznym (obok zgody przedstawiciela ustawowego), nawet jeśli małoletni ukończył 16 lat, lecz jest w stanie z rozeznaniem wypowiedzieć opinię w sprawie swego uczestnictwa w eksperymencie;
• uzależnienie przerwanie ciąży u małoletniej powyżej 13. roku życia od jej pisemnej zgody.

Ocenę prawną istniejącego stanu rzeczy trzeba zacząć od stwierdzenia, że niejednorodność rozwiązań w aktach hierarchicznie równych sama przez się nie stanowi podstawy stwierdzenia niekonstytucyjności któregoś z przyjętych unormowań. Należy podkreślić, że rozstrzyganie w tym przedmiocie wykracza poza kognicję Trybunału Konstytucyjnego, powołanego do orzekania o zgodności przepisów rangi niższej z przepisami rangi wyższej w hierarchicznie zbudowanym systemie źródeł prawa. Trybunał nie jest uprawniony do oceny "poziomej" zgodności aktów prawnych.

To stanowisko ogólne nie wyklucza możliwości uznania, że w konkretnym przypadku zróżnicowanie regulacji ustawowych ma charakter całkowicie arbitralny i przypadkowy, prowadząc wręcz do naruszenia równości podmiotów znajdujących się w podobnej sytuacji. W ocenie TK, taka sytuacja nie zachodzi jednak na tle przywołanych regulacji, Trybunał dostrzega bowiem racjonalne względy, które uzasadniają odmienne unormowania. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że zaskarżone przez Rzecznika przepisy mają charakter ogólny i normują sytuacje typowe, natomiast akty prawne, przyznające dziecku szerszy zakres decyzji, odnoszą się do okoliczności wyjątkowych. Ich wspólnym wyróżnikiem jest brak klasycznego celu leczniczego zabiegu, któremu poddawany jest pacjent. Przypadki pobrania szpiku, przerwania ciąży, czy udziału w eksperymencie medycznym, w stosunku do osób małoletnich występują niezwykle rzadko i nie dotyczą sytuacji nagłych. Już te względy wystarczą jako uzasadnienie dla ich odrębnego unormowania. W ocenie TK, ustawodawca nie ma konstytucyjnego obowiązku przeniesienia tych szczególnych rozwiązań na grunt ustaw regulujących udzielanie podstawowych, wykonywanych masowo, świadczeń zdrowotnych.

Trybunał stwierdził, że zaskarżone przepisy nie uszczuplają praw małoletnich pacjentów, objętych gwarancjami art. 41 ust. 1 i 47 konstytucji, odczytywanymi w związku z art. 48 ust. 1 zd. 2 oraz art. 72 ust. 3 konstytucji i art. 12 ust. 1 KPD, ponad granice wynikające z tych przepisów.