Komentarz do art. 41 ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej

„Art. 42. 1. Pełnienie funkcji rodziny zastępczej oraz prowadzenie rodzinnego domu dziecka może być powierzone osobom, które:

1. dają rękojmię należytego sprawowania pieczy zastępczej;
2. nie są i nie były pozbawione władzy rodzicielskiej, oraz władza rodzicielska nie jest im ograniczona ani zawieszona;
3. wypełniają obowiązek alimentacyjny - w przypadku gdy taki obowiązek w stosunku do nich wynika z tytułu egzekucyjnego;
4. nie są ograniczone w zdolności do czynności prawnych;
5. są zdolne do sprawowania właściwej opieki nad dzieckiem, co zostało potwierdzone zaświadczeniami o braku przeciwwskazań zdrowotnych do pełnienia funkcji rodziny zastępczej lub prowadzenia rodzinnego domu dziecka, wystawionymi przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej;
6. przebywają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
7. zapewnią odpowiednie warunki bytowe i mieszkaniowe umożliwiające dziecku zaspokajanie jego indywidualnych potrzeb, w tym:
   a) rozwoju emocjonalnego, fizycznego i społecznego, 
   b) właściwej edukacji i rozwoju zainteresowań, 
   c) wypoczynku i organizacji czasu wolnego.”

Na wstępie należy zaznaczyć, że spełnienie warunków do pełnienia funkcji rodziny zastępcze oraz prowadzącego rodzinny dom dziecka powinno obejmować cały okres trwania pieczy zastępczej a nie tylko moment powierzenia pieczy zastępczej.

W ustawie nie zdefiniowano pojęcia rękojmi. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że rękojmia to uroczyste poręczenie, zagwarantowanie, zapewnienie, że z racji posiadanych cech zawód zaufania publicznego, będzie wykonywany prawidłowo. Brak rękojmi należytego wykonywania zawodu jest więc implikacją braku nieskazitelnego charakteru i dotychczasowego zachowania odpowiadającego ocenom moralnym i etycznym. Są to pojęcia jednolite i niepodzielne (tak przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. VI SA/Wa 570/12 CBOSA). Rękojmie należytego wykonywania obowiązków  składa się całokształt cech charakteru, jak: szlachetność, prawość, sumienność, bezstronność i właściwości osobistych, a także zdarzenia i okoliczności związane z daną osobą. Powstały w ten sposób wizerunek powinien dać gwarancję, iż osoba będzie wykonywała swoje obowiązki rzetelnie i bezstronnie, bezwzględnie przestrzegając prawo (tak Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 17 listopada 2011 r. sygn. III SA/Gd 313/11 CBOSA).

W przypadku rodziców zastępczych lub prowadzącego rodzinny dom dziecka o braku spełnienia tego warunku będzie można mówić przykładowo przy problemach z nadużywaniem alkoholi lub środków odurzających, w przypadku stosowania przemocy w rodzinie, problemów wychowawczych z własnymi dziećmi.

O warunku dotyczącym wykonywania władzy rodzicielskiej , wypełniania obowiązku alimentacyjnego, pisaliśmy przy okazji omawiania wymogów wobec asystenta rodziny.

Osoby chcące sprawować pieczę zastępczą nie mogą być ograniczone w zdolności do czynności prawnych. Pełną zdolność do czynności prawnych nabywa się z chwilą uzyskania pełnoletności. Ograniczoną zdolność do czynności prawnych mają małoletni, którzy ukończyli lat trzynaście, oraz osoby ubezwłasnowolnione częściowo. Osoby, które nie ukończyły lat trzynastu oraz ubezwłasnowolnione całkowicie nie posiadają zdolności do czynności prawnych.

Kolejnym wymogiem  jest wymóg posiadania odpowiedniego stanu zdrowia. Z literalnego brzmienia przepisu wynika, że z zaświadczenie nie może mieć ogólnego charakteru i musi potwierdzać brak przeciwskazań zdrowotnych do pełnienia funkcji rodziny zastępczej lub rodzinnego domu dziecka. Osoby pełniące funkcje rodziny zastępczej zawodowej, rodziny zastępczej niezawodowej lub prowadzącego rodzinny dom dziecka oraz do przedstawiania co 2 lata zaświadczenia o braku przeciwwskazań zdrowotnych do pełnienia funkcji rodziny zastępczej lub prowadzenia rodzinnego domu dziecka, wystawionego przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej.

Następnym wymogiem jest warunek przebywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przebywanie oznacza w tym przypadku stan faktyczny. O wyjątkach od tej zasady będzie mowa w drugiej części komentarza do art. 41. W tym miejscu również warto zauważyć, że umowa z rodziną zastępczą zawodową co do zasady ulega rozwiązaniu w przypadku gdy rodzina zastępcza zawodowa zmieni miejsce sprawowania pieczy zastępczej, opuszczając terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, chyba że  zmiana miejsca sprawowania pieczy zastępczej jest związana z wyjazdem wakacyjnym (art. 54 ust. 7). Podobna regulacja dotyczy prowadzącego rodzinny dom dziecka (art. 62 ust. 5). Przez analogię zatem można wnosić, że nie może stanowić podstawy do rozwiązania stosunku pieczy zastępczej czasowe opuszczanie terytorium kraju przez rodzinę zastępczą spokrewnioną lub rodziną zastępczą niezawodową, jeżeli jest to związane z wypoczynkiem wakacyjnym.

Kolejnym wymogiem są możliwości zapewnienia odpowiednich warunków bytowe i mieszkaniowych umożliwiających dziecku zaspokajanie jego indywidualnych potrzeb, w tym:

1. rozwoju emocjonalnego, fizycznego i społecznego,
2. właściwej edukacji i rozwoju zainteresowań,
3. wypoczynku i organizacji czasu wolnego.

O sposobie sprawdzenia spełnienia tego warunku będzie mowa przy omawianiu analizy sytuacji osobistej, rodzinnej i majątkowej.