Konstrukcja opłaty legalizacyjnej wyklucza ze swojej natury możliwość zastosowania – w związku z odesłaniami z art. 49 ust 2 i art. 59 ust 5 Prawa budowlanego – przepisu art. 67a Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 49 ust 2 ustawy Prawo budowlane do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Wskazany w odwołaniu przepis określa, iż w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli, nieprawidłowości (...), wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Natomiast w świetle art. 59g ust 5 do kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy – Ordynacja podatkowa (...).

Rodzi się więc pytanie, czy do opłaty legalizacyjnej, dozwolone jest stosowanie, na podstawie powyżej wskazanych odesłań, przepisu art. 67a ustawy – Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym organ podatkowy, na wniosek podatnika, w przypadkach uzasadnionych ważnym interesem podatnika lub interesem publicznym, może:

1. odroczyć termin płatności podatku lub rozłożyć zapłatę podatku na raty;
2. odroczyć lub rozłożyć na raty zapłatę zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę lub odsetki określone w decyzji, o której mowa w art. 53a;
3. umorzyć w całości lub w części zaległości podatkowe, odsetki za zwłokę lub opłatę prolongacyjną.

Na wstępie artykułu znaleźć możemy odpowiedź na postawione pytanie, ale należy w tym miejscu odpowiednio ją uzasadnić.

Podatkiem w świetle Ordynacji podatkowej jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe, nieekwiwalentne oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej.

W tym świetle trudno twierdzić, że opłata legalizacyjna:

1. stanowi świadczenie przymusowe – gdyż zainteresowany nie jest obowiązany do jej zapłaty, jest to uzależnione od jego chęci zalegalizowania stwierdzonej samowoli budowlanej, posiada więc dwa wyjścia: może dokonać uregulowania opłaty – co wiąże się z legalizacją inwestycji, lub nie zapłacić – uruchamiając sankcję w postaci nakazu rozbiórki obiektu,
2. stanowi świadczenie nieekwiwalentne – gdyż ustawa wiąże z nieuiszczeniem opłaty legalizacyjnej określony skutek prawny w postaci nakazu rozbiórki obiektu, a w przypadku uiszczenia – legalizacje samowoli,
3. wynika z ustawy podatkowej – iż kwestia jej ustalenia, określenia jej wysokości, a także konsekwencje jej nieuiszczenie zostały przez ustawodawcę przewidziane wprost w ustawie – Prawo budowlane.

Jeżeli zatem opłata legalizacyjna nie stanowi zobowiązania podatkowego, brak jest podstaw do stosowania wobec niej ulg i zwolnień. Uiszczenie tej opłaty jest warunkiem legalizacji obiektu wzniesionego bez pozwolenia na budowę.

Wprawdzie do opłaty tej znajdują zastosowanie przepisy dotyczące kar, jednakże idąc dalej w przypadku odesłania do przepisów Ordynacji podatkowej, odesłanie to należy rozpatrywać z uwzględnieniem rozróżnienia pomiędzy pojęciem kara a opłata.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 kwietnia 2013 r. (II FSK 794/12) podniósł ponadto, że w przypadku stosowania przepisów aktów posiłkowych, należy zbadać, które z nich będą stosowane wprost, które z określonymi modyfikacjami i które w ogóle nie znajdują zastosowania, ze względu na określone różnice.

W związku ze specyfiką opłaty legalizacyjnej opisaną powyżej trudno jest przyjąć, że odesłanie dotyczący odpowiedniego stosowania do opłaty legalizacyjnej przepisów dotyczących kar, do których z kolei maja zastosowanie przepisy o zobowiązaniach podatkowych, jest odesłaniem pozwalającym na zastosowanie do opłaty legalizacyjnej przepisów działu III Ordynacji w pełnym zakresie – a w szczególności tych które dotyczą ulg i zwolnień.

Ponadto Sąd podkreślił, iż dopuszczenie obok uiszczenia opłaty powodującego legalizację obiektu i nakazu rozbiórki w przypadku braku zapłaty, trzeciej możliwości w postaci umorzenia opłaty, odroczenia terminu jej płatności lub przyznania ulgi w postaci odroczenia lub rozłożenia na raty przeczyłoby zasadom logiki i czyniło by wprowadzone rozwiązanie prawne niejasnym w swych celach i założeniach. Ponadto podważyłoby wiarygodność aktu legalizacji, sankcjonując niejako obejście ustanowionych rygorów prawnych.

Słowem podsumowania:

Czyż to nie skomplikowana konstrukcja odesłań zapisana przez ustawodawcę w Prawie budowlanym, prowadzi do powstania tak problematycznych sytuacji i wątpliwości interpretacyjnych? Pytanie jest oczywiście retoryczne.

Ponadto śmiem twierdzić, iż zastosowanie ulg i zwolnień w stosunku do opłaty legalizacyjnej stałoby w sprzeczności z wyrażona w Konstytucji zasadą równości. Jak miałoby się zastosowanie tychże preferencji w stosunku do podmiotów, które sumiennie dokonały wszelkich czynności wymaganych przez ustawę w związku z realizacją inwestycji budowlanej? Poza tym nakaz rozbiórki nie ma charakteru represyjnego, a jedynie służy zapewnieniu ładu przestrzennego i architektonicznego.

Warto również wskazać, iż obecne brzmienie przepisu o instytucji opłaty legalizacyjnej oraz odwołania dotyczącego odpowiedniego stosowania do opłaty legalizacyjnej przepisów o karach zostało wprowadzone do ustawy w 2003 r., natomiast odesłanie do działu III Ordynacji podatkowej wprowadzono dopiero rok później. Przemawia to także, za faktem, iż w tamtym czasie w ogóle nie było możliwe rozłożenie na raty, odroczenie płatności ani umorzenie opłaty legalizacyjnej, co więcej ustawodawca nie przewidział takiej możliwości przy konstrukcji przepisów dotyczących opłaty legalizacyjnej w 2003 r., stąd koniecznym jest – jak podkreślił również Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym orzeczeniu –zbadane, które z przepisów aktu pomocniczego będą miały zastosowanie z uwzględnieniem specyfiki i odmienności rozpoznawanego stanu. W związku z czym, nakaz odpowiedniego stosowania działu III Ordynacji podatkowej, zawarty w art. 59g ust. 5 ustawy Prawo budowlane, w stosunku do opłaty legalizacyjnej, nie obejmuje przepisu art. 67a tejże ustawy.

W sytuacji gdy, ktoś wystąpi o umorzenie opłaty legalizacyjnej (która nigdy nie była i nie jest podatkiem) organ, na podstawie art. 61a Kodeksu postępowania administracyjnego powinien wydać postanowienie o odmowie wszczęcia postepowania, gdyż z uzasadnionych przyczyn nie może ono zostać wszczęte.