Samorządy co raz częściej, prowadząc postępowania o udzielenie zamówienia, mogą spotkać się z oferowaniem tzw. „cen ujemnych". Ostatnio, jedną z takich głośnych przypadków, było podawane przez wykonawców w ofertach cen ujemnych cząstkowych w zamówieniach publicznych na wywóz śmieci.
Kiedy wykonawcy chcą "dopłacać" do zamówienia?
Wykonawcy mogą chcieć „dopłacać" do zamówienia z trzech powodów. Pierwszy to przysłowiowe wykończenie konkurencji. W takim jednak przypadku częściej będziemy mieli do czynienia ze stosowaniem cen dumpingowych, czy stosując nomenklaturę prawa zamówień publicznych „rażąco niską ceną", niż z dopłatą do zamówienia. Drugi powód to chęć pozyskania bazy klientów, na zasadzie, że tańsze wykonanie danej usługi pozwoli w przyszłości wystąpować w przetargach na większe zamówienia (taka motywacja, w przypadku zamówień publicznych, też może kwalifikować się jako stosowanie rażąco niskiej ceny). Trzeci powód to sytuacja, gdy wykonawcy „opłaca się" dołożyć do zamówienia lub jego części bo przyjmując zamówienie zarobi na czym innym. Przykład to wspomniane na wstępie przetargi śmieciowe ale również usługi bankowe czy zawieranie umów ze stacjami demontażu pojazdów.
„Cena" - słowo klucz
Stosując w niniejszym artykule zwrotu „cena ujemna" używam skrótu myślowego. Z prawnego puntu widzenia takie sformułowanie nie jest prawidłowe. Cena jest pojęciem zdefiniowanym normatywnie i oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach). W wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2012 r. KIO 2499/12 LexPolonica nr 4449129 wskazano, że cena jednostkowa „0" złotych stanowi określoną wartość, która została przez Przystępującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotych. Jednak w przypadku wartości ujemnych Krajowa Izba Odwoławcza praktycznie zawsze, konsekwentnie uznaje, że oferty zawierające „ceny ujemne" (w tym również w części) powinny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z ustawą. Wyjątkiem w tej sprawie był przetargu zorganizowanego przez gminę Siewierz (sygn. KIO 1159/13) właśnie na wywóz śmieci. Tutaj jednak była sytuacja wyjątkowa bo zamawiający w specyfikacji przewidział taką możliwość w odniesieniu od śmieci podlegających recyklingowi, i wskazał, w jaki sposób skalkulować w takim przypadku cenę.
Zamówienia publiczne
Jaki jest wnioske z powyższego?. W przypadku, gdy Zamawiający spodziewa się, że w ofercie mogą znaleźć się wartości ujemne w części zamówienia, a wartość całej oferty będzie przewyższać ustawowy próg zamówień publicznych powinien taką sytuację przewidzieć przy konstruowaniu SIWZ.
Natomiast w przypadku umów, w których Zamawiający spodziewa się, na podstawie przeprowadzonego oszacowania wartości przyszłego zamówienia, że zawierając umowę cywilnoprawną nie będzie ponosił żadnej odpłatności (przykładem mogą być umowy z brokerami ubezpieczeniowymi) lub to druga strona będzie dopłacała do zamówienia (przykładem może być zlecenie demontażu pojazdu) – w ogóle nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli umowa nie ma charakteru odpłatnego po stronie Zamawiającego nie ma potrzeby organizowania przetargów, czy rozpoznania rynku - w przypadku zamówień do kwoty 14 tys. euro.
Jeżeli jednostka pomimo to chciałaby przeprowadzić rozpoznanie rynkowe wśród potencjalnych wykonawców, w takim przypadku zalecałabym unikanie stosowania słowa „cena" albo jednoznaczne wyjaśnienie w treści zapytania, że dopuszczalne są oferty, w których to wykonawca będzie uiszczał opłatę. W przypadku, gdy takiego zastrzeżenia nie zawarto, a zostały złożone oferty z „ceną ujemną" , w zależności od tego jaka w jednostce obowiązuje procedura przeprowadzania postępowań ofertowych, innych niż prowadzone w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, dopuszczalne rozwiązania to unieważnienie postępowania lub zwrócenie się do potencjalnych wykonawców o złożenie dodatkowych ofert.
Czy samorządy w ogóle mogą zawierać umowy z „ceną ujemną"?
W mojej ocenie nie ma przeszkód prawnych by jednostki samorządu terytorialnego zawierały tego typu umowy. Jednostki samorządu terytorialnego, jako osoby prawne, korzystają z prawa swobody umów. Z uwagi na publicznoprawny charakter działania jednostek samorządu terytorialnego, prawo to jest ograniczone art. 7 Konstytucji, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Dopóki umowy zawierane są w celu realizacji zadań publicznych nałożonych na jednostki samorządu terytorialnego dopóty nie można mówić o wykroczeniu poza dyspozycję powołanego wyżej przepisu Konstytucji. Należy również zauważyć, że samorządowe ustawy ustrojowe nakładają na jednostki samorządu terytorialnego dbanie o mienie samorządu. Przykładowo zgodnie z art. 50 ustawy o samorządzie powiatowym zarząd i ochrona mienia powiatu powinny być wykonywane ze szczególną starannością.
