Z uwagi, iż do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa – Kodeks wyborczy weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r. do wygaśnięcia mandatów radnych (a także wójtów, burmistrzów, prezydentów) mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.
Zgodnie więc z art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Prawo wybieralności (bierne prawo wyborcze) przysługuje osobie mającej prawo wybierania do danej rady. Natomiast prawo wybierania (czynne prawo wyborcze) do danej rady, ma każdy obywatel polski, który najpóźniej w dniu głosowania kończy 18 lat oraz stale zamieszkuje na obszarze działania tej rady. Przy ustalaniu faktu stałego zamieszkania dla potrzeb niniejszej ustawy, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego.
Nie ulega zatem wątpliwości, że radnym może być jedynie osoba mająca na terenie gminy w której kandyduje stałe miejsce zamieszkania w rozumieniu Kodeksu cywilnego.
Stosowanie zaś do art. 25 k.c. miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Muszą więc zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: przebywanie w sensie fizycznym w danej miejscowości oraz zamiar (wola) stałego pobytu. Ponadto można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania (art. 28 k.c.).
Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II SA/Ke 636/12) okoliczności, że radny kandyduje w wyborach do rady gminy, w której jest zameldowany, z uwagi na więzi łączące go z tą miejscowością od urodzenia tj. z tamtejszą parafią, szkołą, znajomość z mieszkańcami, największa liczba głosów w wyborach, uczestnictwo w tamtejszych uroczystościach, nie podważają podstawowego ustalenia, że nie zamieszkuje on na stałe na terenie tej miejscowości, a jest tam jedynie zameldowany, co stanowi podstawę do wygaśnięcia jego prawa wybieralności.
Za miejsce stałego pobytu w świetle orzecznictwa nie uznaje się bowiem miejsce, gdzie dana osoba jest zameldowana, ale to gdzie realizuje swoje podstawowe funkcje życiowe tj. mieszka, spożywa posiłki, nocuje, wypoczywa, przechowuje swoje rzeczy niezbędne do codziennego funkcjonowania. Mieszkanie jest tylko wówczas stałym miejscem pobytu przebywających w nim osób, gdy stanowi dla nich wyłączne centrum życiowe, a więc lokal, w którym koncentrują swoje codzienne sprawy, prowadzą wspólne gospodarstwo domowe, w pobliżu którego zameldowany stara się koncentrować swoje miejsce pracy lub nauki.
W sytuacji gdy radny kandyduje w wyborach na terenie gminy w której jest zameldowany, a na stałe przebywa na terenie innej gminy oznacza to, że miejscem stałego zamieszkania skarżącego w rozumieniu Kodeksu cywilnego jest miejscowość w której na stałe przebywa.
Zameldowanie jako instytucja prawa administracyjnego, nie przesądza o miejscu zamieszkania w rozumieniu prawa cywilnego, a jest jedynie czynnikiem ułatwiającym ocenę istnienia przesłanek z art. 25 k.c.
Od przytoczonego wyroku została wniesiona przez radnego skarga kasacyjna. Jednak Naczelny Sąd Administracyjny dnia 11 kwietnia 2012 r., po rozpoznaniu sprawy w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, oddalił skargę kasacyjną. (Wyrok nieprawomocny)
Źródło: Orzecznictwo NSA
