Przepisy prawa zamówień publicznych doprowadziły do uksztaltowania praktyki, w której kluczową rolę w wyborze wykonawcy odgrywa proponowana przez niego cena – bez uwzględniania innych kryteriów. Doprowadziło to do wojny cenowej, która w bieżącym roku doprowadziła do spektakularnych problemów w branży budowlanej, w szczególności problemów dotyczących wypłaty należności podwykonawcom. Sytuacja ta zamiast skłonić do szerszego przemyślenia filozofii działania, owocuje na razie doraźnymi rozwiązaniami umacniającymi paternalizm państwa. W tym właśnie nurcie opracowany został krótki, acz istotny projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Koncentruje się on na zwiększeniu obowiązków podmiotów publicznych w zakresie ochrony praw podwykonawców.
Projekt wprowadza obowiązek przedkładania zamawiającemu przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę) projektu umowy o podwykonawstwo. Zamawiający w terminie wskazanym w umowie będzie zgłaszał pisemne zastrzeżenia – nie tylko wówczas, gdy nastąpi naruszenie wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz również wówczas, gdy… projekt przewiduje termin zapłaty dłuższy niż 30 dni. W przypadku gdy umowa o podwykonawstwo dotyczy dostaw lub usługi procedura wygląda analogicznie – tyle że dotyczy już zawartej umowy. W tym przypadku, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 30 dni zamawiający ma wzywać wykonawcę do doprowadzenia do zmiany umowy pod rygorem nałożenia na niego kary umownej (sic!).
W przypadku (projektów) umów, które przeszły powyższą procedurę akceptacji zamawiający będzie zobowiązany dokonywać bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez zobowiązanego (tj. wykonawcę lub dokonującego dalszego zlecenia podwykonawcy). Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, zamawiający ma umożliwić wykonawcy zgłoszenie uwag dotyczących zasadności zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W przypadku zgłoszenia uwag zamawiający będzie składał do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Ustawa przewiduje również w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, że jeśli umowa przewiduje zapłatę:
- wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane ma być przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. W przypadku nieprzestawienia takich dowodów kwota zostaje pomniejszona o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty;
- całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający jest zobowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, realizującym część zamówienia, za które zaliczka została wypłacona. Analogicznie jak w poprzednim przypadki nieprzedstawienie dowodów zapłaty powoduje pomniejszenie wysokości kolejnej zaliczki.
Projektodawcy twierdzą, że choć kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych. Stąd też, zamawiający działając w interesie publicznych nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych i niezakłóconego ich wykonywania.
Projektodawcy bezkrytycznie twierdzą, że projektowana ustawa nie powinna mieć wpływu na budżet państwa i budżety jednostek samorządu terytorialnego, choć jednocześnie twierdzą, że proponowane przepisy mogą przyczynić się do zwiększenia zadań zamawiających w zakresie nadzoru nad podwykonawstwem. Zadania te – zdaniem projektodawców – powinny być wykonane w ramach posiadanych zasobów finansowych i kadrowych, bez ponoszenia dodatkowych kosztów.
Grzegorz Kubalski
