Jeżeli jeden z wykonawców (uczestników konsorcjum) umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego zawarł umowę w podwykonawcą, któremu nie zapłacił wynagrodzenia, to odpowiedzialność wykonawców w stosunku do inwestora spełniającego to świadczenie na rzecz podwykonawcy jest solidarna (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 września 2008 r., III CSK 119/2008).
Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w prawie polskim, jednak dopuszczalność jej zawarcia nie budzi żadnych wątpliwości. Najogólniej określa się ją jako umowę zawieraną przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Obecnie nie budzi także wątpliwości możliwość wspólnego ubiegania się przez konsorcjantów o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 23 Pr.z.p.). Wytyczonym przez strony umowy konsorcjum celem gospodarczym może być zatem uzyskanie zamówienia publicznego, zawarcie umowy o jego wykonanie oraz osiągnięcie pewnego zysku w wyniku wykonania zawartej umowy.
Dopuszczając możliwość udzielenia zamówienia podmiotom występującym wspólnie (m.in. jako spółka cywilna lub konsorcjum), ustawodawca narzucił jednak takim podmiotom solidarną odpowiedzialność względem inwestora za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 Pr.z.p.). Trafnie podnosi się w literaturze, że solidarność dłużników stanowi dodatkowe zabezpieczenie interesów wierzyciela, gdyż zwiększa prawdopodobieństwo należytego zaspokojenia jego interesów w postaci wykonania umowy lub - w razie jej niewykonania lub nienależytego wykonania - w postaci odszkodowania za powstałą szkodę. Nie może więc budzić wątpliwości, że wynikająca z art. 141 Pr.z.p. solidarna odpowiedzialność podmiotów występujących wspólnie po jednej stronie umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego dotyczy wykonania prac będących przedmiotem zamówienia, a więc wykonania ich w terminie, z odpowiednich materiałów, w sposób zgodny z umową oraz ewentualnie z zasadami sztuki budowlanej. Powstaje jednak pytanie, czy w granicach wykonania umowy zawartej między inwestorem a np. konsorcjantami (wykonawcą zamówienia) pozostaje także wykonanie umów, które każdy z konsorcjantów zawarł z podwykonawcami. Rozstrzygając tę kwestię, należy wziąć pod uwagę specyfikę umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. W wyniku wykonania takiej umowy inwestor ma uzyskać określone świadczenie, za które uiszcza należną wykonawcy zapłatę. Jeżeli w związku z wykonywaniem umowy wykonawcy inwestycji zawierali umowy z podwykonawcami, umowy te powinny zostać wykonane w taki sposób, aby nie wpływały na sytuację wierzyciela, a w szczególności, aby wierzyciel nie został obciążony obowiązkiem uiszczenia należności na rzecz podwykonawców ze względu na niedopełnienie tego obowiązku przez wykonawcę. Wykonanie umowy zawartej pomiędzy inwestorem a współwykonawcami (konsorcjantami) obejmuje więc także wypełnienie przez każdego z wykonawców obowiązków względem podwykonawców. Przy umowach zawieranych przez podmioty występujące wspólnie o udzielenie zamówienia bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy umowy z podwykonawcami były zawierane przez takie podmioty samodzielnie, czy też wspólnie. Ustalenia dokonywane w umowie łączącej takie podmioty (np. konsorcjum) co do rozłożenia pomiędzy nich obowiązków wynikających z umowy zawartej z inwestorem, pozostaje dla niego bez znaczenia; ustalenia takie mają jedynie skutek wewnętrzny pomiędzy stronami umowy.
Konsekwentnie należy zatem przyjąć, że niewykonanie przez jednego ze współwykonawców (konsorcjantów) umowy zawartej przez niego z podwykonawcą stanowi jednocześnie nienależyte wykonanie umowy zawartej z inwestorem i jako takie rodzi odpowiedzialność kontraktową. Szkoda wierzyciela (inwestora) polega w takiej sytuacji na wystąpieniu uszczerbku spowodowanego koniecznością spełnienia na rzecz podwykonawcy świadczenia, do którego spełnienia zobowiązany był wykonawca (art. 647[1] § 1 k.c.). Roszczenie odszkodowawcze kierowane jest przeciwko drugiej stronie umowy, jeżeli zaś po tej stronie umowy występuje więcej niż jedne podmiot, a ustawa przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców (art. 141 Pr.z.p.), roszczenie odszkodowawcze kierowane jest przeciwko wszystkim.
