Tajemnicę przedsiębiorcy stanowić mogą z zasady informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacje utajnione muszą przy tym posiadać określoną wartość dla przedsiębiorcy (w przeciwnym razie logicznym jest, że nie utajniałby ich). Nie musi to jednak być wyłącznie wartość gospodarcza, lecz może to być szerzej rozumiana wartość, określona w każdej wymiernej postaci – stwierdził WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 14 sierpnia 2019 r., sygn. akt: II SA/Gd 290/19.
Sąd podkreślił, że terminem "tajemnica przedsiębiorstwa" ustawodawca posługuje się, a także go definiuje w przepisach dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się jednocześnie, że pojęcia tajemnica przedsiębiorcy i tajemnica przedsiębiorstwa w zasadzie się pokrywają. W orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się przy tym, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, stanowiący know-how przedsiębiorcy) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji, przejawiająca się czynnościami, które przedsiębiorca przedsięwziął, by zapewnić poufność określonych danych.
Informacja staje się tajemnicą przedsiębiorcy, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa, czy też osoby ściśle z przedsiębiorstwem współpracujące przy realizowaniu określonej umowy). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mają być działania. Istotne jest w każdym razie to, aby działania te były podejmowane z uwagi na charakter danych informacji, a nie dopiero w wyniku otrzymania przez przedsiębiorcę wniosku o ich ujawnienie.
Poufność
Ze stanem poufności będziemy mieli do czynienia zatem wtedy, gdy przedsiębiorca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do określonych informacji, czyli ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie działania winien podjąć przedsiębiorca, aby wolę tę uzewnętrznić. Wydaje się więc, że każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze - w odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców - zastrzeżone przez strony danej umowy warunki w zakresie poufności określonych postanowień umownych.
Sąd zauważył, że nie wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego dane mają charakter poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana przez samego przedsiębiorcę. To na nim spoczywa bowiem, w razie sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy. Przy czym wola objęcia określonych danych klauzulą poufności nie musi być wyrażona w sposób sformalizowany, a ocena działań przedsiębiorcy w konkretnych sprawach nie może być oderwana od celu, któremu działania te mają służyć, tj. od zachowania poufności określonych informacji. Realizacja elementu formalnego tajemnicy przedsiębiorcy powinna mieć zatem charakter proporcjonalny do okoliczności, a wymaganie w każdym przypadku przedkładania organowi dokumentu opatrzonego klauzula tajemnicy przedsiębiorcy byłoby niezasadne. Przedsiębiorca musi jednak podjąć określone działania w celu zabezpieczenia poufności informacji, nie może bowiem być poufną informacja ogólnie dostępna.
